I.

Mit Beschluss vom 27. Januar 2009 hat der Senat die Berufung, mit der die Klägerin eine Änderung des Urteils der Einzelrichterin der 12. Zivilkammer des Landgerichts Osnabrück - 12 O 1095/07 - begehrt hat, nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Auf die Gründe der Entscheidung vom 27. Januar 2009 wird Bezug genommen. Der Beschluss wurde der Klägerin am 30. Januar 2009 zu Händen ihres Prozessbevollmächtigten zugestellt (vgl. das Empfangsbekenntnis Bl. 202 Bd. 2 d.A.)

Mit Schriftsatz (Fax) vom 2. März 2009 - bei Gericht eingegangen am selben Tage erhebt die Klägerin die Rüge der Verletzung rechtlichen Gehörs und behauptet u.a., der Senat habe seine Hinweispflicht nach § 139 ZPO verletzt und dadurch sei ihr nur unzureichend rechtliches Gehör gewährt worden. Ihr Prozessbevollmächtigter habe erst bei der Wiedervorlage der Akte am 18. Februar 2009 und erstmaligem Lesen der Begründung des Beschlusses des Senats hiervon Kenntnis erhalten. Wegen der Einzelheiten wird auf die Schriftsätze vom 2. März und 20. April 2009 (Bl. 220 f, 226 Bd. 2 d.A.) Bezug genommen.

Der Beklagte hat erwidert, er halte die Anhörungsrüge für verfristet. Im Übrigen sei der Klägerin im Rahmen der Anhörung zum Hinweisbeschluss (bei antragsgemäßer Verlängerung der Frist zur Stellungnahme) in ausreichendem Maße rechtliches Gehör gewährt worden.

II.

Die an sich statthafte Gehörsrüge musste verworfen werden, weil die Klägerin ihren Rechtsbehelf nicht innerhalb der zweiwöchigen Frist des § 321 a Abs. 2 Satz 1 ZPO erhoben hat.

Die Frist begann hier mit der am 30. Januar 2009 bewirkten Zustellung des Zurückweisungsbeschlusses und endete am 13. Februar 2009. Demnach war sie bei Eingang der Gehörsrüge am 2. März 2009 beim Oberlandesgericht abgelaufen. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist für den Beginn der Rügefrist ist nicht auf den von ihr geltend gemachten Zeitpunkt "der Wiedervorlage der Akte am 18. Februar 2009 und des erstmaligen Lesens der Begründung des Beschlusses des Senats" abzustellen.

Die Berechnung der Frist zur Einlegung der Gehörsrüge ist umstritten. § 321a Abs. 2 S. 1 ZPO bestimmt für den Beginn der Rügefrist "die Kenntnis von der Verletzung des rechtlichen Gehörs".

Der Bundesgerichtshof (Beschluss vom 11.5.2006 zu IX ZR 171/03) geht unter Hinweis auf eine frühere Entscheidung (BGH Beschluss vom 13.12.1999 zu II ZR 225/98) in einem Fall, in dem, dem Rügeführer erst "beim Fertigen der Verfassungsbeschwerde die Verletzung des rechtlichen Gehörs durch den Bundesgerichtshof bewusst geworden sei", davon aus, die Frist werde mit Zustellung der Entscheidung in Lauf gesetzt, da ab diesem Zeitpunkt die Möglichkeit bestehe, etwaige Gehörsverletzungen in der zugestellten Entscheidung zur Kenntnis zu nehmen. Das Bundesarbeitsgericht hat in einem Verfahren, in dem der Prozessbevollmächtigte durch Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung glaubhaft gemacht hatte, erst 10 Tage nach der Zustellung das Urteil zur Kenntnis genommen zu haben, angenommen, dass die positive Kenntnis und nicht das Kennenmüssen für den Fristbeginn maßgeblich ist (BAG Beschluss vom 31.5.2006 zu 5 AZR 342/06).

Es kann hier letztlich dahin stehen, ob die Kritik an der Entscheidung des Bundesgerichtshofs (vgl. Rensen, MDR 2007, 695 ff) berechtigt ist, da jedenfalls in dem hier zu entscheidenden Fall der Ansicht des Bundesgerichtshofs zum Beginn der Rügefrist der Vorzug zu geben ist.

§ 321a Abs. 2 S. 1 ZPO bestimmt für den Fristbeginn "die Kenntnis von der Verletzung des rechtlichen Gehörs". Nach der Gesetzesbegründung knüpft die Norm so an die entsprechenden Regelungen in den Rechtsbehelfen der Wiedereinsetzung und Wiederaufnahme an, um zu verhindern, dass bis zur Änderung des § 321a ZPO nicht zuzustellende Entscheidungen im Hinblick auf eine mögliche Gehörsrüge zustellungspflichtig werden (so Bt.Ds. 15/3706, Seite 16).

Deshalb legt der Wortlaut der Norm zwar die Annahme nahe, auch eine pflichtwidrige Unkenntnis lasse die Frist nicht beginnen, aber unter Berücksichtigung der Motive des Gesetzgebers ist es nicht ausgeschlossen, jedenfalls einen Fall des sich bewussten Verschließens vor der Kenntnis, einer Kenntnis i.S.d. § 321a Abs. 2 S. 1 ZPO gleichzusetzen. Dies folgt aus der Anlehnung der Vorschrift an § 586 Abs. 2 S. 1 ZPO nach den Motiven des Gesetzes und der Auslegung von § 586 Abs. 2 S. 1 ZPO, nach der tatsächliche Kenntnis nicht erforderlich ist. Auch entspräche es nicht dem Sinn und Zweck des Gesetzes, könnte ein Zustellungsadressat den Beginn der Einlegungsfrist nach Gutdünken hinausschieben, indem er den Inhalt der zugestellten Entscheidung nicht liest. Dann wäre der Fristbeginn (von der Jahresfrist abgesehen) gänzlich in das Belieben des Rügeführers gestellt. Eine solche Möglichkeit stünde in Widerspruch zu dem Sinn und Zweck von Zustellungen.

Die Zustellung nach § 166 ZPO soll nämlich dem Adressaten Gelegenheit zur Kenntnisnahme von einem Dokument verschaffen (BVerfG 67, 208, 211). Sie schützt das Vertrauen des Zustellungsbetreibers, eine durch Fristablauf erlangte Rechtsposition nicht zeitlich unbegrenzt wieder verlieren zu können. Dabei ist die hier vorgenommene Zustellung gegen Empfangsbekenntnis nach § 174 ZPO eine Form der Zustellung, bei der der Prozessbevollmächtigte bei Unterzeichnung des Empfangsbekenntnisses nicht nur bestätigt, vom Zugang des Schriftstücks Kenntnis erlangt, sondern auch den Willen zu haben, es als zugestellt anzusehen. Wenn der Prozessbevollmächtigte dann aber, wie hier der Vertreter der Klägerin eidesstattlich versichert hat, bei der von ihm persönlich bestätigten Zustellung des Beschlusses des Senats, die Begründung der Entscheidung nicht liest, verschließt er sich damit einer Kenntnisnahme bewusst. Denn wenn der Rechtsanwalt die Möglichkeit und hier auch als Prozessbevollmächtigter die Verpflichtung zur Kenntnisnahme hat, er aber nicht Kenntnis nimmt, dann muss er sich so behandeln lassen, als hätte er tatsächlich Kenntnis erlangt. Deshalb ist im vorliegenden Fall die Zustellung einer Kenntnis gemäß § 321a Abs. 2 S. 1 ZPO gleichzusetzen (ebenso Musielak, ZPO, 6. Aufl., § 321a, Rn. 9a).

Diese Auslegung des § 321a ZPO steht auch nicht in Widerspruch zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 4.4.2007 (Kammerbeschluss zu 1 BvR 66/07). nach diesem Beschluss ist nur die Zugangsfiktion des § 78a Abs. 2 S. 3 ArbGG (der § 321a Abs. 2 S. 3 ZPO entspricht) nicht auf den Beginn des Laufs der Rügefrist des § 78a Abs. 2 S. 1 ArbGG (der § 321a Abs. 2 S. 1 ZPO entspricht) anzuwenden, weil auf die tatsächliche subjektive Kenntnis des Rügeführers abzustellen sei.

Die Kenntnis des Prozessbevollmächtigten ist nach § 85 Abs. 2 ZPO der Klägerin zuzurechnen.

Die Frist für die Einlegung der Gehörsrüge begann demnach mit der Zustellung des Senatsbeschlusses am 30. Januar 2009.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. die von der Klägerin zu zahlende Gerichtsgebühr ergibt sich aus GKG-KV 1700. Zusätzliche Gebühren des/ der Prozessbevollmächtigten fallen im Abhilfeverfahren nicht an (Zöller-Vollkommer, 27. Aufl., § 321 a ZPO, Rz. 20).

Zur Entscheidung in einer von dem Beschluss vom 27. Januar 2009 abweichenden Besetzung ist der Senat befugt, weil § 321 a ZPO keine § 320 Abs. 4 Satz 2 ZPO entsprechende Anordnung trifft.