Die zulässige Berufung des Beklagten ist teilweise begründet. Denn der Klägerin steht nur ein Rückzahlungsanspruch in Höhe von insgesamt 38.655,68 EUR zu. Insoweit rechtfertigen die nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung.

Im Einzelnen gilt folgendes:

I)

Der Klägerin steht wegen nicht fristgemäßer Verwendung des zur Mängelbeseitigung gezahlten Vorschusses ein Rückzahlungsanspruch in Höhe von 36.232,48 EUR zu.

1)

Das Landgericht ist ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass aus dem vertraglichen Charakter des Vorschussanspruchs folgt, dass der Auftragnehmer (hier die Klägerin) grundsätzlich berechtigt ist, den zur Mängelbeseitigung gezahlten Vorschuss zurückzufordern, wenn der Auftraggeber (hier der Beklagte) die Mängelbeseitigung nicht innerhalb einer angemessenen Frist durchführt oder diese nicht mehr ernsthaft betreibt (vgl. BGH BauR 1984, 406 ff., 408.Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rz. 1607. Weyer in Kapellmann/Messerschmidt, VOB, Rz. 276 zu 13 VOB. Wirth in Ingenstau/Korbion, VOB, 16 Aufl., Rz. 205, jeweils m.w.N).

In welcher Zeit der Auftraggeber die Nachbesserung vorzunehmen und eine Abrechnung zu erteilen hat, hängt von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls ab. Allgemein wird ein Richtwert von einem halben, äußerstenfalls von einem Jahr nach Zahlung des im vorliegenden Fall titulierten Vorschussanspruches angenommen (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rz. 1606 m.w.N). Im Einzelfall kann aber auch eine Frist von vier Jahren angemessen sein (vgl. Weyer, a.a.O.).

Unter Beachtung dieser Grundsätze kann im vorliegenden Fall die angemessene Frist zur Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten allenfalls mit einer Zeitspanne von 1 1/2 Jahren nach Zahlung des Vorschusses angenommen werden.

Der Beklagte kann sich dagegen nicht mit Erfolg darauf berufen, dass angesichts der diversen, ineinandergreifenden groben Baumängel eine Mängelbeseitigung unter der notwendigen Beteiligung eines Architekten und verschiedener Handwerker nicht binnen einer Frist von 1 1/2 Jahren Zahlung des Kostenvorschusses möglich gewesen sei. Denn der Beklagte hat nach seinem eigenen Vorbringen bereits am 05.04.1995 den Architekten N... mit der Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten beauftragt. Der Architekt hat nach den vom Beklagten vorgelegten Unterlagen bereits im Juli 2005 mit der Einholung von Angeboten für die Mängelbeseitigungsarbeiten begonnen. Die ersten Angebote der Firma B... für den Umbau der Spindeltreppe und den Umbau der Brüstungsgeländer stammen ausweislich der Rechnungen der Firma B... bereits vom 19.07.2005. Bezüglich der Beseitigung der Mängel an der Untergeschossabdichtung fand bereits am 22.06.2005 eine Besprechung statt, in der das nunmehr von dem Beklagten beauftragte Alternativkonzept der Mängelbeseitigung mittels einer Injektionslösung erörtert worden ist. Selbst unter Beachtung der umfangreichen und teilweise technisch schwierigen Mängelbeseitigungsarbeiten und des Umstandes, dass das Haus des Beklagte bewohnt und teilweise vermietet ist und er als Handelsvertreter nicht täglich zu Besprechungen mit dem Architekten und den Handwerkern zur Verfügung stand, kann im vorliegenden Fall allenfalls eine Frist von 1 1/2 Jahren nach Zahlung des Vorschusse als angemessen für die Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten angenommen werden. Diese Friste endete daher Ende Januar 2006.

2)

Der Beklagte hat - wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat - erst nach Ablauf der genannten Frist die in dem Vorverfahren festgestellten Mängel an der Spindeltreppe, an den Brüstungsgeländern an der Terrasse und vor den Fenstern, an dem Dachflächenfenster sowie an der Untergeschossabdichtung einschließlich der Maler - und Tapezierarbeiten beseitigen lassen. Er ist aber nicht berechtigt, diese Kosten dem Rückzahlungsbegehren der Klägerin entgegen zu halten.

Der Senat folgt insoweit nicht der vereinzelt gebliebenen Auffassung (vgl. Mantscheff BauR 1985, 389 ff., 39. Werner/Pastor, a.a.O., Rz. 1607), dass der zur Mängelbeseitigung gezahlte Vorschuss bei seiner verspäteten Verwendung nicht zurück zu zahlen sei, sondern dass der Bauherr in diesem Fall mit Erfolg mit den Kosten der Mängelbeseitigung abrechnen könne, die bei rechtzeitiger Verwendung des Vorschusses angefallen wären. Denn aus dem vertraglichen Charakter des Rückzahlungsanspruches bei nicht rechtzeitiger Verwendung des zur Mängelbeseitigung gezahlten Vorschusses innerhalb einer angemessen Frist und der Zweckgebundenheit des Vorschusses folgt, dass nach Ablauf der angemessenen Frist zur Mängelbeseitigung die Berechtigung des Bauherrn entfällt, den zweckgebunden gezahlten Vorschuss zu behalten (vgl. Wirth in Ingenstau/Korbion, a.a.O.. Kniffka, ibronline-Kommentar zum Bauvertragsrecht, Stand 17.03.2008, Rz. 87 zu § 637 BGB).

Da der Beklagte somit nicht innerhalb der genannten Frist bis zum Januar 2006 die Mängelbeseitigung hat durchführen lassen, steht Klägerin grundsätzlich ein Anspruch auf Rückzahlung des gesamten Kostenvorschusses zu.

Der Beklagte kann sich demgegenüber nicht mit Erfolg darauf berufen, dass er der Klägerin mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 19.07.2006 eine Angebotsübersicht zur Stellungnahme übersandt und die Klägerin darauf trotz der weiteren Aufforderung mit Schreiben vom 04.09.2006 nicht reagiert habe. Denn die Angebote waren schon im Jahr 2005 eingeholt worden und das Schreiben vom 19.07.2006 ist der Klägerin erst zugegangen, nach dem die angemessene Frist zur Mängelbeseitigung längst abgelaufen war. Im Übrigen war die Klägerin zu einer Mitwirkung an der Mängelbeseitigung nach Zahlung des Vorschusses nicht verpflichtet.

3)

Allerdings hat der Beklagte unstreitig innerhalb der angemessenen Frist von 1 1/2 Jahren nach Zahlung des Kostenvorschusses den Architekten N... am 05.04.2005 mit der Planung und Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten beauftragt. Dies war angesichts des Umfangs und der teilweise technisch anspruchsvollen Mängelbeseitigungsarbeiten erforderlich.

Der Beklagte hat insoweit durch Vorlage von Zahlungsbelegen und unter Beweisantritt dargelegt, dass er dem Architekten N... bisher schon in den Jahren 2005 und 2006 insgesamt 5.160,00 EUR für die Planung und Beaufsichtigung der Mängelbeseitigungsarbeiten gezahlt hat. Vor diesem Hintergrund ist die Feststellung des Landgerichts nicht berechtigt, dass das Vorbringen des Beklagten insoweit unsubstantiiert sei.

Diese Kosten halten sich im Rahmen des im Vorverfahren für Regiekosten insgesamt als angemessen bezeichneten Betrages von 5.399,60 EUR (10.560,69 EUR) und sind daher als fristgemäß verwandter Vorschuss berücksichtigungsfähig.

4)

Nach dem Vorstehenden kann dahin gestellt bleiben, in welcher Höhe der Klägerin wegen der nachträglichen Beseitigung der Mängel kein Rückzahlungsanspruch zusteht und ob der Beklagte den Kostenvorschuss bezüglich des Ausbaus des Dachfensters bestimmungsgemäß verwandt hat.

Allerdings ist der Senat wegen des Verbots der Schlechterstellung des Berufungsklägers nach § 528 S. 2 ZPO an die Feststellungen des Landgerichts gebunden, dass der Beklagte die Kosten wegen der Beseitigung der Mängel an der Spindeltreppe in Höhe von 1.957,23 EUR und die Kosten wegen der Beseitigung des Mangels an den Brüstungsgeländern der Fenster in Höhe von 742,40 EUR einbehalten darf, sowie dass wegen des Betrages von 742,40 die Hauptsache erledigt ist.

5)

Insgesamt kann der Beklagte daher von dem von der Klägerin gezahlten Vorschuss einen Betrag von 7.859,73 einbehalten. Der Klägerin steht somit nur ein Rückzahlungsanspruch von 29.721,45 EUR (37.581,18 EUR ./. 7.859,73 EUR) zu. Zuzüglich der gezahlten Zinsen von 4% für die Zeit vom 07.01.1999 bis zum 30.07.2004 auf diesen Betrag in Höhe von 6.511,03 EUR ergibt dies einen Rückforderungsanspruch bezüglich des Vorschusses in Höhe von 36.232,48 EUR.

6)

Der Beklagte ist insoweit nicht durch die Feststellungen in dem Urteil des Senats vom 21.12.2006 (8 U 178/06) in dem von der Klägerin gegen den Rohbauunternehmer vor dem Landgericht Osnabrück geführten Regressverfahren (Az. 10 O 1028/00 LG Osnabrück), wonach ein Rückforderungsanspruch der Klägerin in voller Höhe von 42.712,57 EUR wegen der verspäteten Verwendung des Vorschusses gegeben sei, auf Grund der in diesem Verfahren erfolgten Streitverkündung seitens der Klägerin gebunden. Denn die Interventionswirkung des § 68 ZPO wirkt sich nach § 74 Abs. 3 ZPO nur ab dem Zeitpunkt aus, zu welchem der Streitverkündete dem Rechtsstreit beitreten konnte. In dem Verfahren 10 0 1028/00 LG Osnabrück hat die Klägerin dem Beklagten aber erst in der Berufungsinstanz nach Schluss der mündlichen Verhandlung vom 07.12.2006 mit Schriftsatz vom 08.12.2006 den Streit verkündet. Der Beklagte konnte daher dem Verfahren vorher nicht beitreten und ist daher an die auf die mündliche Verhandlung vom 7.12.2006 erfolgten Feststellungen nicht auf Grund der Streitverkündung gebunden.

II)

Das Landgericht hat ohne Rechtsfehler festgestellt, dass der Klägerin ein Erstattungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung wegen des in dem Vorverfahren zuerkannten Minderungsbetrages von 2.423,52 EUR zusteht. Denn nach den Feststellungen in dem Vorverfahren ist der Minderungsanspruch dem Beklagten deswegen zuerkannt worden, weil wegen des nach dem Ausbau des Dachfensters und dem Verschließen der Aussparung fehlenden Fensters eine Minderung des Wertes des Hauses des Beklagten eingetreten sei. Diese Wertminderung ist aber nunmehr wegen des vom Beklagten vorgenommenen Austausches des Fensters gegen ein Wohnraumfenster nicht mehr gegeben. Da der Minderungsbetrag nach den Feststellungen in dem Urteil in dem Vorverfahren mit dem vom Beklagten einbehaltenen Werklohn der Klägerin von 7.516, 01 EUR verrechnet worden ist, hat die Klägerin daher einen Erstattungsanspruch in Höhe von 2.423,52 EUR.

Insgesamt ergibt sich somit ein Rückzahlungsanspruch von 38.655,00 EUR.

III)

Der von dem Beklagten nicht mit Gründen angefochtene Zinsanspruch ergibt sich aus den §§ 286 Abs. 1 S. 1, 288 Abs. 2 BGB.

Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92 Abs. 1, 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO.