Mit der NKomVG-Novelle 2016 (siehe Landtagsdrucksache 17/5423) wurden die Betätigungsfelder der Kommunen in § 136 Abs. 1 NKomVG vom 17.12.2010 (Nds. GVBl. S. 576) in der Fassung vom 26.10.2016 (Nds. GVBl. S. 226) durch einen neuen Satz 7 "mit dem Ziel, zu einer verbesserten Umsetzung der Energiewende, z. B. beim Ausbau von Windparkprojekten auf dem Land, zu kommen", bei gleichzeitiger Wahrung der Leistungsgrenzen erweitert.
Gemäß § 136 Abs. 1 Satz 7 NKomVG ist eine wirtschaftliche Betätigung der Kommune zur Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energien zu dem in § 1 EEG 2023 genannten Zweck seitdem abweichend von § 136 Abs. 1 Sätze 1 bis 4 NKomVG auch zulässig, wenn nur die Voraussetzungen des § 136 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. a NKomVG vorliegen. Zu prüfen ist demnach gemäß § 137 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 136 Abs. 1 NKomVG, ob das Unternehmen nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zu der Leistungsfähigkeit der Kommune steht. Dies betrifft sowohl die finanzielle als auch die organisatorische Leistungsfähigkeit der Kommune.
Die gesellschaftsrechtliche Beteiligung ist von der Kommune gemäß § 152 Abs. 1 NKomVG bei der Kommunalaufsichtsbehörde anzuzeigen. Aus der Anzeige muss zu ersehen sein, ob die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Die Entscheidung darf erst sechs Wochen nach der Anzeige vollzogen werden.
Zur Erfüllung der in den nachfolgenden Nummern 2.1 bis 2.4 genannten Voraussetzungen wird empfohlen, bei Bedarf auch die Möglichkeiten interkommunaler Zusammenarbeit zu prüfen.
2.1
Organisatorische Leistungsfähigkeit gemäß § 136 Abs. 1 Satz 7 i. V. m. § 136 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. a NKomVG
In diesem Zusammenhang ist zu prüfen, ob die Kommune fachlich in der Lage ist, die Voraussetzungen des § 150 NKomVG (Beteiligungsmanagement) zu erfüllen, wonach sie ihre Unternehmen überwacht und koordiniert. Externe Dienstleister können bei der Überwachung und Koordination einbezogen werden.
Mitgliedsgemeinden von Samtgemeinden können die Aufgabe gemäß § 98 Abs. 1 Satz 2 NKomVG auf die Samtgemeinde übertragen.
Nach § 98 Abs. 4 Halbsatz 2 NKomVG bedienen sich die Mitgliedsgemeinden in Angelegenheiten von besonderer wirtschaftlicher Bedeutung der fachlichen Beratung durch die Samtgemeinde. Da es sich insbesondere beim Betrieb von Windenergieanlagen um Angelegenheiten von besonderer wirtschaftlicher Bedeutung handelt, kommt diese Möglichkeit gerade für sehr kleine Gemeinden in Betracht.
2.2
Finanzielle Leistungsfähigkeit gemäß § 136 Abs. 1 Satz 7 i. V. m. § 136 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. a NKomVG
Folgende Parameter sind bei einer diesbezüglichen Beurteilung, ob das Unternehmen nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zu der Leistungsfähigkeit der Kommune steht, in einer Gesamtbetrachtung mindestens einzubeziehen:
die Größe der Gemeinde,
die Haushaltslage, das Haushaltsvolumen,
die Investitionssumme, prognostizierter Umsatz und Gewinn,
die Akzeptanzabgabe in Höhe von 0,2 Cent/kWh oder die vertragliche Vereinbarung nach § 6 EEG 2023 zur Abgabe an die Gemeinde sowie mögliche Gewerbesteuereinnahmen,
die individuelle Vertragskonstruktion,
die Versicherung der Anlage.
Die Beurteilung erfolgt im Rahmen des Anzeigeverfahrens nach § 152 Abs. 1 Nr. 2 NKomVG durch die zuständige Kommunalaufsichtsbehörde.
Im Rahmen der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung ggf. erforderliche Kreditaufnahmen im Kernhaushalt sind von der Kommunalaufsichtsbehörde im Einzelfall im Rahmen des Genehmigungsverfahrens nach § 120 Abs. 2 NKomVG zu beurteilen.
Ein Beratungsgespräch mit der Kommunalaufsichtsbehörde im Vorfeld wird empfohlen.
2.3
Rechtsformen
Gemäß § 137 Abs. 1 Nr. 2 NKomVG dürfen die Kommunen Unternehmen i. S. von § 136 NKomVG in einer Rechtsform des privaten Rechts u. a. nur führen oder sich daran beteiligen, wenn eine Rechtsform gewählt wird, die die Haftung der Kommune auf einen bestimmten Betrag begrenzt.
Empfohlene Rechtsformen sind daher insbesondere die GmbH, die AG und die Bürgerenergie-Genossenschaften nach dem EEG 2023. Bei einer KG ist nur die Beteiligung als Kommanditist oder im Rahmen einer Komplementär-GmbH zulässig.
2.4
Angemessener Einfluss gemäß § 137 Abs. 1 Nr. 6 NKomVG
Gemäß § 137 Abs. 1 Nr. 6 NKomVG dürfen die Kommunen Unternehmen i. S. von § 136 NKomVG in einer Rechtsform des privaten Rechts u. a. nur führen oder sich daran beteiligen, wenn die Kommune einen angemessenen Einfluss, insbesondere im Aufsichtsrat oder in einem entsprechenden Überwachungsorgan, erhält und dieser durch Gesellschaftsvertrag, durch Satzung oder in anderer Weise gesichert wird.
Die Regelung dient insbesondere der Sicherstellung des öffentlichen Zwecks. Dabei ist zu berücksichtigen, dass in den Fällen des § 136 Abs. 1 Satz 7 NKomVG eine öffentliche Zweckerfüllung nach § 136 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 NKomVG nicht gefordert wird. Im Hinblick auf das vom Gesetzgeber genannte Ziel, zu einer verbesserten Umsetzung der Energiewende zu kommen, wird deshalb ausdrücklich der in § 1 EEG 2023 genannte Zweck in Bezug genommen, im Interesse des Klima- und Umweltschutzes eine nachhaltige Entwicklung der Energieversorgung zu ermöglichen.
In den betreffenden Fällen ist es daher ausreichend, wenn der erforderliche Einfluss der Kommune an der Höhe der Beteiligung gemessen wird. Das bedeutet, dass z. B. bei einer Beteiligung von 20 % an einer GmbH auch das Mitbestimmungsrecht in der Gesellschafterversammlung in entsprechender Gewichtung vorhanden sein muss. Dies gilt entsprechend für andere zulässige Gesellschaftsformen. Mehrheitsrechte sind nicht gefordert.
