Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig und begründet.

A.

Die Klage ist zulässig.

I.

Das angerufene Oberlandesgericht ist gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 UKlaG in der seit dem 13. Oktober 2023 geltenden Fassung erstinstanzlich zuständig. Es handelt sich um eine Klage nach dem Unterlassungsklagengesetz, wobei dahingestellt bleiben kann, ob im Streitfall § 1 UKlaG direkt oder entsprechend anzuwenden ist.

1. Zwar setzt ein Anspruch aus § 1 UKlaG nach dessen Wortlaut voraus, dass die beanstandeten Klauseln nach den §§ 307 bis 309 BGB unwirksam sind. Der Kläger stützt seine Klage hingegen darauf, dass die beanstandeten Preisänderungsklauseln der Versorgungsbedingungen wegen eines Verstoßes gegen § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV unwirksam seien.

Bei der Versorgung mit Fernwärme richten sich die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien eines Wärmelieferungsvertrages grundsätzlich nach der AVBFernwärmeV. Allgemeine Geschäftsbedingungen in Verträgen zwischen Lieferanten und Abnehmern von Fernwärme unterliegen daher nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs regelmäßig - abgesehen von hier nicht vorliegenden Ausnahmen (bei Industriekunden bzw. gemäß § 1 Abs. 3 AVBFernwärmeV ausdrücklich zu abweichenden Bedingungen geschlossenen Verträgen) nicht der Überprüfung nach §§ 307 ff. BGB (BGH, Urteil vom 13. Juli 2011 - VIII ZR 339/10, Rn. 18, mwN). Vielmehr sind die Preisanpassungsregelungen ausschließlich an den Vorgaben der Spezialregelung des § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV zu messen (aaO, Rn 19). Widerspricht die Klausel den dort genannten Vorgaben, ist sie nach § 134 BGB unwirksam (BGH, Urteil vom 6. April 2011 - VIII ZR 273/09, BGHZ 189, 131-158, Rn. 20).

2. Es ist jedoch in der Rechtsprechung und Literatur allgemein anerkannt, dass § 1 UKlaG auch - jedenfalls entsprechend - anzuwenden ist, wenn sich die mit der Klage geltend gemachte Unwirksamkeit der Klausel nicht aus den §§ 307 ff. BGB, sondern aus einem Verstoß gegen zwingendes Recht i.V.m. § 134 BGB ergeben soll.

Geschäftsbedingungen, die gegen zwingendes Recht verstoßen und bereits aus diesem Grunde nichtig sind, benachteiligen den Gegner des Klauselverwenders unangemessen und können deshalb nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Gegenstand von Unterlassungsansprüchen nach § 1 UKlaG sein (BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - KZR 10/03, Rn. 40, juris, mwN., so auch BGH, Urteil vom 26. Januar 1983 - VIII ZR 342/81, Rn. 23, juris). Auch nach der wohl allgemeinen Auffassung in der Literatur besteht ein Anspruch aus § 1 UKlaG auch dann, wenn sich die Unwirksamkeit bereits nach anderen Vorschriften (§§ 134, 138 BGB und sonstigem zwingenden Recht) ergibt, sofern diese zumindest die gleiche Schutzrichtung wie die §§ 307 ff. BGB aufweisen (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler/Alexander, 42. Aufl. 2024, UKlaG § 1 Rn. 4; so im Ergebnis auch MüKoZPO/Micklitz/Rott, 6. Aufl. 2022, UKlaG § 1 Rn. 18; Walker, UKlaG, 1. Aufl. 2016, UKlaG § 1 Rn. 5; Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Lindacher, 7. Aufl. 2020, UKlaG § 1 Rn. 17; NK-BGB/Markus Joachimsthaler/Wolf-Dietrich Walker, 4. Aufl. 2021, UKlaG § 1 Rn. 5; D. Baetge in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 10. Aufl., § 1 UKlaG (Stand: 18.03.2025), Rn. 50; Staudinger/Piekenbrock (2022) UKlaG § 1, Rn. 26).

3. Der Senat folgt dieser Auffassung. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob § 1 UKlaG direkt anzuwenden ist, weil eine Klausel, die gegen zwingendes Recht verstößt, erst recht eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners i.S.d. § 307 BGB darstellt (so Staudinger, aaO, unter Verweis auf Rechtsprechung des BGH). Denn zumindest ist in diesem Fall eine entsprechende Anwendung von § 1 UKlaG geboten. Es ist kein sachlicher Grund dafür ersichtlich, den nach §§ 3 ff. UKlaG anspruchsberechtigten Stellen ein Vorgehen nach dem Unterlassungsklagengesetz dann zu versagen, wenn eine Klausel aus allgemeinen Geschäftsbedingungen gegen ein gesetzliches Verbot verstößt und nicht nur den Vertragspartner gemäß §§ 307 ff. BGB ungemessen benachteiligt.

Der Annahme einer planwidrigen Regelungslücke steht es auch nicht entgegen, dass der Gesetzgeber bei den jüngst durch das Verbandsklagenrichtlinienumsetzungsgesetz vorgenommenen Änderungen des UKlaG nicht auch die Anwendung von § 1 UKlaG bei Verbotsgesetzen i.S.d. § 134 BGB ausdrücklich kodifiziert hat. Wie die Gesetzesbegründung (BT-Drs. 20/6520) zeigt, hatte der Gesetzgeber diese Frage bei der Novellierung nicht in den Blick genommen. Die Frage stand ersichtlich bei der Umsetzung der Verbandsklagenrichtlinie nicht im Fokus des Gesetzgebers. Wenn der Gesetzgeber die allgemein anerkannte Praxis der Anwendung von § 1 UKlaG bei gegen Verbotsgesetze verstoßenden Klauseln hätte beenden wollen, wäre zu erwarten, dass dies - wenn nicht durch eine ausdrückliche Regelung im Gesetz selbst - zumindest in der Gesetzesbegründung zum Ausdruck gebracht worden wäre.

Dass an anderer Stelle (§ 2 Abs. 2 Nr. 40 UKlaG) - in einem gänzlich anderen Zusammenhang - auf die AVBFernwärmeV Bezug genommen wird, lässt entgegen der Ansicht der Beklagten nicht den Schluss zu, dass der Gesetzgeber die bisherige Praxis der Anwendung von § 1 UKlaG auf Verbotsgesetze im Sinne von § 134 BGB nur in Bezug auf § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV nicht mehr fortführen wollte.

4. Die entsprechende Anwendung von § 1 UKlaG ist auch im Streitfall sachlich geboten.

Voraussetzung der erweiterten bzw. entsprechenden Anwendung von § 1 UKlaG ist der Verstoß gegen allgemeines zwingendes Recht (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 1983 - VIII ZR 342/81, Rn. 23, juris, zur Vorläuferregelung des § 13 AGBG). Der Verstoß darf sich nicht lediglich aus den Umständen des Einzelfalls in dem Vertragsverhältnis zu einem bestimmten Verbraucher ergeben. Vielmehr muss sich die Unwirksamkeit - wie bei den §§ 307 ff. AGB - im Rahmen einer abstrakten Prüfung der Klausel feststellen lassen. Dies trifft im Streitfall zu. Die Preisanpassungsklauseln lassen sich am Maßstab des § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV abstrakt überprüfen, ohne dass es auf die Vertragsverhältnisse zu den einzelnen Fernwärmekunden ankommt.

Die AVBFernwärmeV stellt der Sache nach spezielles AGB-Recht für Fernwärmeverträge dar. Es ist daher auch aus diesem Grund sachgerecht, sie in den Anwendungsbereich des UKlaG einzubeziehen, wenn geltend gemacht wird, dass Klauseln aus allgemeinen Versorgungsbedingungen gegen diese Verordnung verstoßen.

5. In der Konsequenz ist auch § 6 Abs. 1 Satz 1 UKlaG anwendbar, wonach in der seit dem 13. Oktober 2023 geltenden Fassung die Oberlandesgerichte für Klagen nach dem Unterlassungsklagengesetz erstinstanzlich ausschließlich sachlich zuständig sind, um nach dem Willen des Gesetzgebers die Verfahren zu beschleunigen (BT-Drs. 20/6520, S. 118). Es ist auch im Streitfall sachgerecht, sämtliche bei der Verfolgung von Ansprüchen aus § 1 UKlaG geltenden materiellrechtlichen und prozessualen Regelungen des UKlaG anzuwenden.

Der Anwendung von § 6 Abs. 1 Satz 1 UKlaG steht es im Streitfall nicht entgegen, dass die Überprüfung einer Klausel am Maßstab des § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV unter Umständen eine Beweisaufnahme erfordern kann. Zwar ist der Gesetzgeber bei der Neuregelung des Instanzenzuges in § 6 UKlaG davon ausgegangen, dass bei den Verfahren über Ansprüche nach dem UKlaG überwiegend Rechtsfragen zu klären seien, so dass eine Tatsacheninstanz ausreichend sei (BT-Drs. 20/6520, S. 118). Es ist allerdings nicht fernliegend, dass auch bei einer Klauselprüfung nach §§ 307 ff. BGB eine Beweisaufnahme erforderlich sein kann. So sind zum Beispiel für die Überprüfung von Pauschalierungsklauseln bei vertraglichen Ansprüchen regelmäßig Tatsachenfeststellungen zu treffen, die durchaus umfangreich und anspruchsvoll sein können. Auch bei sonstigen Klagen nach dem UKlaG (§ 2 ff.) können Beweisaufnahmen erforderlich werden. In gleicher Weise kann die Klauselprüfung anhand von Verbotsgesetzen i.S.d. § 134 BGB sowohl die Entscheidung von Rechtsfragen als auch Tatsachenfeststellungen erfordern. Jedenfalls besteht kein hinreichender Anlass, die Anwendung der Zuständigkeitsregelung des § 6 UKlaG davon abhängig zu machen, ob ein Anspruch auf § 1 UKlaG in direkter oder in entsprechender Anwendung der Regelung verfolgt wird. Im Übrigen stehen auch im Streitfall Rechtsfragen im Vordergrund. Eine Beweisaufnahme ist zur Entscheidung nicht erforderlich.

Gegen eine auf die mögliche Erforderlichkeit einer Beweisaufnahme gestützte Einschränkung des Anwendungsbereichs von § 6 UKlaG spricht zudem, dass der Gesetzgeber zugleich auch für Verbandsklagen nach dem Verbraucherrechtedurchsetzungsgesetz, die gemäß § 1 VDUG einen weitreichenden Anwendungsbereich im Rahmen des Verbraucherschutzes haben, eine umfassende erstinstanzliche Zuständigkeit der Oberlandesgerichte geschaffen hat (§ 3 VDUG).

Dass von Teilen der obergerichtlichen Rechtsprechung für die Geltendmachung einer Vertragsstrafe eine erstinstanzliche Zuständigkeit in entsprechender Anwendung von § 6 UKlaG n.F. abgelehnt wird (vgl. OLG Stuttgart NJW 2024, 2771 [OLG Stuttgart 10.07.2024 - 9 UKl 2/24] Rn. 18; OLG Hamm GRUR-RS 2025, 6719 Rn. 2 ff.; OLG Naumburg GRUR-RR 2025, 242 Rn. 13 ff.), steht der Anwendung von § 6 UKlaG im Streitfall nicht entgegen. Diese Frage betrifft keinen Anspruch aus § 1 UKlaG analog, sondern eine gänzlich andere Konstellation.

6. Nur ergänzend wird darauf hingewiesen, dass die Klauselprüfung anhand des § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV - als speziellem AGB-Recht - dem Anwendungsbereich der Richtlinie 93/13/EWG (Klauselrichtlinie) und damit gemäß Art. 2 Abs. 1 Richtlinie (EU) 2020/1828 (Verbandsklagerichtlinie) i.V.m. deren Anhang I Abs. 1 auch dem der Verbandsklagerichtline unterfallen dürfte. In richtlinienkonformer Auslegung des Verbandsklagenrichtlinienumsetzungsgesetzes dürfte eine solche Konstellation deshalb in dessen Anwendungsbereich einzubeziehen sein. Dies spricht ebenfalls dafür, die Zuständigkeitsregelung des § 6 UKlaG n.F. im Streitfall anzuwenden.

II.

Die Klage ist auch hinreichend bestimmt, nachdem der Kläger klargestellt hat, dass sich die Unterlassungsanträge nicht nur auf die Rechenformel für die Anpassung des Arbeitspreises, sondern die vollständigen Klauseln (Ziffer 3.4 der jeweiligen Versorgungsbedingungen), die auch die Definitionen der verwendeten Parameter enthalten, beziehen. Durch die konkrete Bezugnahme auf die jeweilige Klausel in den vorliegenden Versorgungsbedingungen ist zugleich dem Zitiergebot des § 8 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG Genüge getan.

III.

Der Kläger ist gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UKlaG als qualifizierter Verbraucherverband sowohl zur Prozessführung befugt als auch aktivlegitimiert (vgl. zur Doppelnatur von § 3 UKlaG und § 8 Abs. 3 UWG: Köhler/Feddersen/Köhler/Alexander, 43. Aufl. 2025, UKlaG § 3 Rn. 4).

B.

Die Klage ist auch begründet.

Der Kläger kann gemäß § 1 UKlaG (entsprechend) i.V.m. § 134 BGB, § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV verlangen, dass die Beklagte die Verwendung der streitgegenständlichen Klauseln zur Arbeitspreisänderung nach Maßgabe seines Klagantrags zu I. unterlässt.

I.

Die streitgegenständlichen Klauseln zur Anpassung des Arbeitspreises sind inhaltlich am Maßstab des § 24 Abs. 4 Satz 1 und 2 AVBFernwärmeV zu messen (s.o. A. I. 1.). Die Klauseln müssen sowohl zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses als auch während der Laufzeit des Vertrages den Anforderungen dieser Regelungen entsprechen.

1. Die Preisanpassungsklausel eines Fernwärmevertrages kann von Vertragsbeginn an unwirksam sein oder ab einem bestimmten Zeitpunkt danach unwirksam geworden sein (BGH, Urteil vom 27. September 2023 - VIII ZR 249/22, BGHZ 238, 239-264, Rn. 22). Im Zuge der Vertragsdurchführung können sich zu irgendeinem Zeitpunkt Umstände einstellen, die ihrerseits zu einer Änderung der - im Rahmen der Vereinbarung der Preisänderungsklausel bei Vertragsbeginn zugrunde gelegten - Kosten- und/oder Marktverhältnisse führen und nach denen die geforderte und bis dahin auch gegebene Kosten- und Marktorientierung der ursprünglich verwendeten Preisgleitklausel nicht länger gewahrt ist (BGH, Urteil vom 6. April 2022 - VIII ZR 295/20, Rn. 66). In diesem Fall entfaltet die betreffende Preisänderungsklausel gemäß § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV in Verbindung mit § 134 BGB ex nunc keine Wirkung mehr und der geschuldete Wärmepreis bleibt deshalb für die restliche Vertragslaufzeit bei dem zuletzt verordnungskonform gebildeten Preis stehen (aaO).

2. Nach dieser Maßgabe ist im Streitfall die Unterlassungsklage in der Variante der unzulässigen Einbeziehung der jeweiligen Preisanpassungsklausel (beim Abschluss von neuen Wärmeversorgungsverträgen) begründet, wenn die von der Beklagten weiterhin verwendete Klausel zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht den Anforderungen des § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV genügte.

In der Variante des unzulässiges Berufens auf die Klausel in Bezug auf ab dem 18. Juni 2021 vorgenommene Preisänderungen ist die Unterlassungsklage begründet, wenn die jeweilige Klausel entweder bereits zum Zeitpunkt ihrer Verwendung bei einem Vertragsschluss nach § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV i.V.m. § 134 BGB unwirksam war oder nach dem Vertragsschluss - aber vor dem 18. Juni 2021 - dadurch unwirksam geworden ist, dass sie aufgrund veränderter tatsächlicher Verhältnisse nicht mehr den Anforderungen dieser Regelung entsprach. Wenn bei vor dem 18. Juni 2021 abgeschlossenen Verträgen die Unwirksamkeit der Klausel dagegen erst zu einem nach diesem Stichtag liegenden Zeitpunkt eingetreten ist, wäre die Klage hinsichtlich der Variante des Berufens auf die Klausel nur insoweit begründet.

II.

Nach diesen Maßgaben ist die Unterlassungsklage insgesamt begründet.

Die Preisänderungsklauseln für die drei Versorgungsgebiete sind gemäß § 134 BGB, § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV sowohl bei dem Abschluss neuer Verträge unwirksam als auch - bei bereits abgeschlossenen Verträgen - schon zum Zeitpunkt der seit dem 18. Juni 2021 vorgenommenen Preiserhöhungen unwirksam gewesen.

Die Klauseln für Niedersachsen und Sachsen-Anhalt sind schon wegen der intransparenten Definition des darin verwendeten Parameters W unwirksam (s. nachfolgend Ziffer 1. a) und 2.). Die Klausel für Stuhr/Brinkum ist jedenfalls wegen der Verwendung des für die Abbildung des Wärmemarktes ungeeigneten THE-Indexes und der unzureichenden Gewichtung des Marktelementes unwirksam (s. nachfolgend Ziffer 3. b)).

Im Einzelnen:

1. Versorgungsgebiet Niedersachsen

a) Der Parameter W in der Klausel für das Versorgungsgebiet Niedersachsen genügt nicht den Transparenzanforderungen des § 24 Abs. 4 Satz 2 AVBFernwärmeV.

aa) Das Transparenzgebot gemäß § 24 Abs. 4 Satz 2 AVBFernwärmeV bestimmt, dass in einer Preisanpassungsklausel die maßgeblichen Berechnungsfaktoren vollständig und in verständlicher Form ausgewiesen werden müssen. Damit verlangt diese Regelung, dass der Kunde den Umfang der auf ihn zukommenden Preissteigerungen aus der Formulierung der Klausel erkennen und die Berechtigung einer vom Klauselverwender vorgenommenen Erhöhung an der zu Preisänderungen ermächtigenden Klausel selbst messen kann (BGH, Urteil vom 1. Juni 2022 - VIII ZR 287/20, BGHZ 233, 339-372, Rn. 21 mwN).

Hingegen berührt der Umstand, dass aus der Wahl eines bestimmten - als solchem klar und verständlichen - Parameters die Notwendigkeit folgt, dem Kunden spätestens mit Vornahme der Preisanpassungen auf Verlangen Auskunft und gegebenenfalls Nachweis über die Entwicklung des jeweiligen Parameters zu erteilen, nicht die Transparenz der Klausel. Denn diese Angaben dienen nicht dazu, die Wirksamkeit der Klausel nach § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV als solche zu beurteilen, sondern erfüllen allein den Zweck, die vom Versorger unter Berufung auf die betreffende Anpassungsklausel vorgenommene Preisänderung auf ihre Berechtigung zu überprüfen (vgl. BGH aaO Rn 24).

bb) Danach ist im Streitfall die Definition des Parameters W nicht hinreichend transparent.

Der Parameter dient dazu, bestimmte - neben den eigentlichen Brennstoffkosten anfallende - benutzungsabhängige Kosten der Beklagten an den Verbraucher weiterzugeben. Nach der Beschreibung des Parameters handelt es sich um Kosten für die Brennstoffbeschaffung sowie benutzungsabhängige, anteilige Betriebskosten. Diese sollen, wie sich aus dem Kontext noch hinreichend deutlich ergibt, in der Maßeinheit ct/kWh als Summand dem Arbeitspreis je gelieferter Kilowattstunde Wärme hinzugerechnet werden.

Es ist aber unklar, welche Kosten im Einzelnen von dem W-Parameter umfasst sein sollen und wie diese Kosten auf eine gelieferte Kilowattstunde Wärme umgerechnet werden sollen.

(1) Bei den Kosten für die Brennstoffbeschaffung ist schon unklar, welche bei der Beklagten anfallenden Kosten hiervon umfasst sein sollen. Zwar werden einzelne Kostenarten exemplarisch aufgezählt ("wie Netznutzungsentgelte mit Mess-, Abrechnungs- und Messstellenkosten des Ausspeisenetzbetreibers, Konzessionsabgabe, Bilanzierungsumlage, Energiesteuer"). Weil die Aufzählung aber ausdrücklich nicht abschließend, sondern nur beispielhaft erfolgt ("wie"), ist unklar, welche weiteren Kosten die Beklagte außerdem zu ihren Kosten der Brennstoffbeschaffung zählen könnte.

(2) Des Weiteren ist bei den "benutzungsabhängigen, anteiligen Betriebskosten (Wartung, Personal, Betriebsstrom)" unklar, wie die benutzungsabhängigen anteiligen Betriebskosten ermittelt und von den - nicht umzulegenden - nicht-benutzungsabhängigen Betriebskosten der Beklagten abgegrenzt werden sollen. Es liegt auf der Hand, dass die genannten Betriebskosten sowohl benutzungsabhängig als auch nicht-benutzungsabhängig anfallen können; insbesondere Personal- und Wartungskosten dürften überwiegend unabhängig vom konkreten Umfang der Fernwärmenutzung durch die Verbraucher anfallen.

(3) Des Weiteren ist unklar, nach welcher Methodik die vom Parameter W umfassten Kosten auf die einzelne gelieferte Kilowattstunde Wärme umgerechnet werden sollen.

Diese Frage stellt sich nicht nur bei den Betriebskosten, sondern auch bei den Kosten der Brennstoffbeschaffung, die im Wesentlichen bezogen auf die Menge des für die Wärmeerzeugung beschafften Erd- oder Biogases anfallen dürften. Wenn bei der Ermittlung des Arbeitspreises nur die verbrauchsabhängigen, d.h. bei Abnahme von Wärme zusätzlich anfallenden Brennstoffbeschaffungskosten weitergereicht werden sollen, ist aus Sicht des Kunden unklar, wie diese von den Brennstoffbeschaffungskosten abgegrenzt werden sollen, die verbrauchsunabhängig - z.B. aufgrund der im Wärmenetz auftretenden Wärmeverluste - bereits für die Bereitstellung der Wärme anfallen.

(4) Außerdem ist - anders als bei den Parametern THE und HEL - in der Klausel nicht geregelt, bezogen auf welchen Zeitraum die Summe der anfallenden sonstigen Kosten ermittelt wird und zu welchem Zeitpunkt die so ermittelten Kosten zu einer Änderung des W-Parameters führen sollen.

(5) Weil nicht mitgeteilt wird, wie der angegebene Ausgangswert für W berechnet worden ist, kann auch der Zusatz "Erhöhen sich die einzelnen Preisbestandteile, so erhöht sich W entsprechend. Vermindern sich diese, so sinkt W entsprechend." nicht zur Klärung der vorgenannten Fragen beitragen.

(6) Die Beklagte kann sich insoweit nicht mit Erfolg auf das vorgenannte Urteil des BGH vom 1. Juni 2022 - VIII ZR 287/20 - berufen. Dort bestand keine Unklarheit in Bezug auf die Definition des in die Preisänderungsformel als Faktor eingehenden Energiepreises E, bei dem es sich um den von der dort beklagten Wärmeversorgerin ihrerseits an den Vorlieferanten für den Wärmebezug zu leistenden Energiebezugspreis in DM/MWh handelte (aaO Rn. 23). Der Parameter E war somit durch die Bezugnahme auf den von dem Wärmeversorger selbst zu leistenden Preis klar bestimmt. Dass in solch einem Fall der Wärmeversorger bei einer Preisänderung Auskunft und gegebenenfalls Nachweis über seine jeweiligen Wärmebezugskosten zu erteilen hat, ändert nichts an der Transparenz der Klausel (aaO Rn. 24). Soweit die Beklagte vermutet, dass der Fernwärmeversorger in dem durch den BGH entschiedenen Fall in Wahrheit gar keinen bestimmten Energiebezugspreis an den Vorlieferanten zu leisten gehabt habe, sondern es sich um einen auf einer Berechnung basierenden Mischkostensatz gehandelt habe, ändert dies nichts daran, dass nach dem der Entscheidung des Bundesgerichtshofs ausweislich seines Urteils revisionsrechtlich zugrunde liegenden Sachverhalt ein bestimmter Energiebezugspreis in DM/MWh an den Vorversorger zu zahlen war und es sich demnach bei dem Faktor E nicht lediglich um einen Mischkostensatz handelte. Nur auf dieser Grundlage konnte der Bundesgerichtshof danach differenzieren, ob der Verbraucher die Berechtigung einer vom Klauselverwender vorgenommenen Erhöhung an der zu Preisänderungen ermächtigenden Klausel selbst messen kann, wenn ihm bei einer Preiserhöhung die erforderlichen Daten zu den Kosten genannt werden, oder bereits die Berechnungsmethode unklar ist.

Im Streitfall betreffen die vorstehend dargestellten Unklarheiten bereits die Definition des Parameters W und nicht nur den Umstand, dass die Beklagte im Falle einer Preisanpassung den Kunden Nachweise über die entsprechenden Kostenpositionen zu erteilen hätte. Auch mit der vollständigen Darlegung der bei der Beklagten angefallenen Kosten bliebe unklar, in welchem Umfang und auf welche Weise diese anteilig auf eine Kilowattstunde gelieferte Fernwärme verrechnet werden sollen.

Die Intransparenz führt gemäß § 134 BGB zur Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel. Insoweit ist unerheblich, ob der Parameter W für den Arbeitspreis möglicherweise nur eine untergeordnete Bedeutung hat. Es besteht keine rechtliche Bagatellschwelle, unterhalb der die Intransparenz von Preisbestandteilen unbeachtlich sein könnte. Der im Ausgangspunkt in Ansatz gebrachte Betrag für W von 1,7 ct/kWh ist aber im Verhältnis zu dem Betrag für den sonstigen Preisbestandteil AP0 von 5,3 ct/kWh auch nicht als geringfügig anzusehen.

b) Ohne dass es im Streitfall noch tragend darauf ankommt, genügt die Klausel auch nicht den inhaltlichen Anforderungen des § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV.

aa) Um den gesetzlichen Anforderungen des § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV zu genügen, müssen Preisanpassungsklauseln in Fernwärmelieferungsverträgen so ausgestaltet sein, dass sie sowohl die Kostenentwicklung bei der Erzeugung und Bereitstellung von Fernwärme durch das Unternehmen (Kostenelement) als auch die jeweiligen Verhältnisse auf dem Wärmemarkt (Marktelement) angemessen berücksichtigen (BGH, Urteil vom 27. März 2024 - VIII ZR 122/23, Rn. 19). Hierdurch soll zum einen eine kostenorientierte Preisbemessung gewährleistet werden, zum anderen aber auch dem Umstand Rechnung getragen werden, dass sich die Gestaltung der Fernwärmepreise "nicht losgelöst von den Preisverhältnissen am Wärmemarkt vollziehen kann" (BR-Drs. 90/80, S. 56 [zu § 24 Abs. 3 AVBFernwärmeV aF]). Mit diesen Vorgaben wollte der Verordnungsgeber den wirtschaftlichen Bedürfnissen in der Fernwärmeversorgung Rechnung tragen und zugleich die Interessen von Versorgungsunternehmen und Wärmekunden in einen angemessenen Ausgleich bringen (aaO, mwN.). Diesen zwei Bemessungsfaktoren weist § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV den gleichen Rang zu und lässt Abstufungen nur im Rahmen der Angemessenheit zu (aaO, mwN). Den Versorgungsunternehmen kommt bei der Verwendung von Preisanpassungsklauseln jedoch ein eigener Gestaltungsspielraum zu (aaO Rn. 20).

bb) Im Streitfall lässt die Preisänderungsformel nicht erkennen, welche Elemente der Formel das Kostenelement und welche das Marktelement abbilden sollen. Die Beklagte hat erklärt, dass der Faktor "0,6 x THE / 27" mit einem Koeffizienten von 0,5 dem Kostenelement zuzurechnen sei und im Übrigen - mit einem Koeffizienten von 0,1 - dem Marktelement. Zusammen mit den weiteren Faktoren (0,2 x HEL / 67 + 0,2) werde hierdurch das Marktelement gebildet.

(1) Aus der Klausel selbst lässt sich nicht erkennen, welche Teile der Formel jeweils das Marktelement und das Kostenelement abbilden sollen. Der Streitfall wirft die - soweit ersichtlich bisher in der Rechtsprechung noch nicht explizit behandelte - Frage auf, ob dies aus Gründen der Transparenz aus der Klausel ersichtlich sein muss.

Wenn dem Kunden nicht bekannt ist, welche Teile der Anpassungsformel das Kostenelement bzw. das Marktelement abbilden sollen, hat er keine Möglichkeit nachzuvollziehen, ob das Marktelement angemessen abgebildet ist. Dies macht der Streitfall besonders deutlich. Der Kläger ging in seiner Abmahnung davon aus, dass die Klausel überhaupt kein Marktelement enthalte (Anlage K 5, Bl. 33 d.A.). Die Beklagte hat auch in ihrer Antwort auf das Abmahnschreiben nicht klargestellt, wie das Marktelement in der Preisänderungsformel abgebildet sein soll. Sie hat hierzu nur erklärt, dass auch der THE- und der HEL-Index die Funktion des Marktelements erfüllen könnten (Anlage K 6, Bl. d.A.). Gleichzeitig hatte sie den Eindruck erweckt, dass - anders als im Rechtsstreit vorgetragen - neben dem Gaspreisindex THE auch der HEL-Index Eingang in das Kostenelement gefunden habe, indem sie ausführte, ihre Wärmeerzeugungskosten in den Versorgungsgebieten in Niedersachsen und Sachsen-Anhalt hingen ganz maßgeblich von der Entwicklung der Gaspreise bzw. der Preise für leichtes Heizöl (HEL) ab. Erst in dem Rechtsstreit hat die Beklagte dargestellt, wie sie in der Formel das Marktelement repräsentiert wissen will.

(2) Der Senat neigt zu der Auffassung, dass aus der Klausel selbst erkennbar sein muss, wie das Markt- und das Kostenelement jeweils in der Formel abgebildet sein sollen. Es besteht kein sachlicher Grund, dem Wärmekunden diese Information vorzuenthalten, sodass er nicht nachvollziehen kann, ob das Marktelement - insbesondere bei sich verändernden Verhältnissen des Wärmemarktes über längere Vertragslaufzeiten - zum jeweils maßgeblichen Zeitpunkt angemessen berücksichtigt ist.

Diese Frage kann hier aber dahingestellt bleiben. Im Weiteren wird von den Angaben der Beklagten zur Verteilung der Faktoren auf das Markt- und das Kostenelement ausgegangen.

cc) Im Streitfall genügt die Abbildung des Marktelementes in der Formel nicht den gesetzlichen Anforderungen, weil der hierbei u.a. verwendete Gasbörsenpreis-Index THE insoweit ungeeignet ist.

(1) Das Marktelement soll die allgemeinen Verhältnisse auf dem Wärmemarkt abbilden.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss die Anpassungsklausel zum Arbeitspreis zwingend ein Marktelement aufweisen. Denn mit dieser fernwärmerechtlichen Besonderheit wollte der Verordnungsgeber angesichts der häufig monopolartigen Stellung von Versorgungsunternehmen gegenüber einer rein kostenorientierten Preisanpassung (wie etwa nach § 24 Abs. 3 Satz 1 AVBWasserV) gewährleisten, dass Versorger durch Anpassungen des Wärmepreises nicht beliebig ihre Kosten weiterreichen können, sondern sich aufgrund der Einbeziehung der Verhältnisse am Wärmemarkt - womit der allgemeine, das heißt der sich auch auf andere Energieträger erstreckende Wärmemarkt gemeint ist - dem Vergleich mit anderen Energieanbietern stellen müssen und so einen Anreiz haben, die Wärmeversorgung effizient zu gestalten (BGH, Urteil vom 1. Juni 2022 - VIII ZR 287/20, Rn. 30).

Zur Abbildung des Marktelements wird vom Bundesgerichtshof der Wärmepreisindex des Statistischen Bundesamts (WPI) als geeignet angesehen. Der WPI setzt sich aus den Positionen "Betriebskosten für eine Gaszentralheizung", "Betriebskosten für eine Ölzentralheizung" sowie "Fernwärme" zusammen. Er bildet damit hinreichend den Wärmemarkt in seiner Gesamtheit ab (BGH, Urteil vom 27. September 2023 - VIII ZR 249/22, BGHZ 238, 239-264, Rn. 32). Die Verwendung des WPI ist aber nicht zwingend. Der allgemeine Wärmemarkt kann auch durch andere Indices hinreichend abgebildet werden. Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass das Marktelement nach der gesetzlichen Konzeption das Fehlen von Wettbewerb auf dem Fernwärmemarkt für die Endkunden abmildern soll. Daher muss das Marktelement an die Kostenentwicklung auf dem allgemeinen Wärmemarkt für Endkunden und nicht etwa an die Großhandelskosten für die jeweils eingesetzten Energieträger anknüpfen, um einen gewissen Bezug zu der Kostenentwicklung bei anderen Methoden der Beheizung und Warmwasserzeugung für Wohnungen zu wahren.

Dabei ist hinsichtlich der eingesetzten Energieträger auf den zum jeweiligen Beurteilungszeitpunkt bestehenden Wärmemarkt abzustellen. Entgegen der Auffassung des Klägers sind insoweit die zukünftigen Entwicklungen einer zunehmenden Dekarbonisierung der Wärmeerzeugung ("Wärmewende") noch nicht zu berücksichtigen.

(2) Im Streitfall soll in der Klausel für Niedersachsen der allgemeine Wärmemarkt durch eine Kombination aus dem Gaspreisindex THE, dem Heizölindex HEL und einem Festpreiselement abgebildet werden. Dabei soll der Index THE nach dem Vorbringen der Beklagten die Kostenentwicklung bei der Wärmeerzeugung mit Gasheizungen sowie den mit Gas erzeugten Fernwärmeanteil abbilden.

Dies genügt nicht den gesetzlichen Anforderungen, denn jedenfalls ist der Gaspreisindex THE nicht zur Abbildung der bei den Endkunden anfallenden Betriebskosten von Gasheizungen geeignet. Während die Beklagte bei den Kosten einer Ölheizung mit dem Index HEL an die Endkundenpreise für an Verbraucher geliefertes Heizöl anknüpft, sollen für Gasheizungen der auf dem quartalsweisen Mittelwert eines Börsenpreises für Gas beruhende Index THE maßgeblich sein. Dieser an den Großhandelspreis für Erdgas anknüpfende Index unterscheidet sich systematisch grundlegend von den Preisen, zu denen Endkunden Gas beziehen. Zwar mag der Endkundenpreis in gewisser Weise mit dem Gasbörsenpreisen korrelieren. Die Gasbezugspreise von Endkunden sind aber im Grundsatz häufig durch längerfristige Lieferverträge und weniger volatile Preise geprägt, was auch dadurch bedingt ist, dass in diese Preise nicht nur die von den Gasversorgern ihrerseits zu zahlenden Gaspreise, sondern auch andere weniger volatile Kostenelemente sowie ein Gewinnanteil eingehen. Dass sich die Gaspreise für Endkunden (insbesondere für Bestandskunden) deutlich weniger volatil entwickeln, veranschaulichen auch die von der Beklagten in die Klagerwiderung eingerückten Graphiken (S. 17 = Bl. 104 d.A., S. 41 = Bl. 128 d.A.)

Die Beklagte hat diese systematischen Unterschiede zwischen dem auf Börsennotierungen beruhenden Index THE und dem Gaspreis für Endkunden auch nicht bestritten. Zwar hat sie in Abrede genommen, dass der Index THE "hochvolatil" sei. Auch wenn der Index THE aufgrund der quartalsweisen Mittelwertbildung der Börsenpreise für die Lieferung im Folgequartal weniger volatil ist als tägliche Börsenpreise für einen kürzeren Lieferzeitraum, ist aber jedenfalls unstreitig, dass nicht jeder Gasliefervertrag eine Börsenpreisindexierung aufweist, sondern auch Verträge an OTC-Notierungen (außerbörslicher Handel) anknüpfen oder Festpreise aufweisen (Seite 48 der Duplik, Bl. 375 d.A.).

Wegen dieser systematischen Unterschiede der Preisbildung ist der Börsenpreisindex THE nicht geeignet, das Marktelement in Bezug auf Gasheizungen, die derzeit etwa 50 % des allgemeinen Wärmemarktes ausmachen (vgl. Seite 18 der Klagerwiderung, Bl. 105 d.A.), abzubilden. Zwar kommt dem Wärmelieferanten bei der Gestaltung des Marktelementes ein gewisser Gestaltungsspielraum zu. Dies rechtfertigt es jedoch nicht, für die Abbildung des wichtigsten Teils des Wärmemarktes einen Index zu verwenden, der von vornherein systembedingt hierzu nicht geeignet ist. Insoweit kommt es nicht darauf an, wie erheblich sich die Unterschiede im Vergleich zu einem geeigneten Index jeweils zu unterschiedlichen Zeitpunkten ausgewirkt haben. Es ist von vornherein nicht angemessen im Sinne des § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV, - anders als bei dem verwendeten HEL-Index, der auf den Endkundenpreis für Heizöl abstellt - einen Börsenpreisindex zu wählen, der die Besonderheiten des Endkundenmarktes im Bereich Gasheizungen systembedingt nicht abbildet.

(3) Dahingestellt bleiben kann, ob die Gewichtung der für das Marktelement verwendeten Indices den Verhältnissen des Wärmemarktes in den maßgeblichen Vertragszeiträumen noch hinreichend entspricht. Insoweit stellte sich die Frage, warum der Heizölindex im Vergleich zum Gaspreisindex mit doppeltem Gewicht in das Marktelement eingehen soll, obwohl die Wärmeerzeugung mit Gasheizungen fast die Hälfte des Wärmemarktes ausmacht. Es erscheint fraglich, ob dieses Missverhältnis durch den Einsatz des "Festelementes 0,2" ausgeglichen werden kann.

dd) Das Marktelement dürfte zudem insgesamt in der Preisanpassungsformel auch nicht ausreichend gewichtet sein.

Nach der Konzeption des § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV ist den beiden Bemessungsfaktoren Kosten- und Marktelement der gleiche Rang zugewiesen. Abstufungen sind nur im Rahmen der Angemessenheit zugelassen (BGH, Urteil vom 27. März 2024 - VIII ZR 122/23, Rn. 19).

Dem dürfte die Formel der Beklagten nicht mehr in ausreichender Weise gerecht werden. In der Preisanpassungsformel repräsentiert nicht nur der Faktor THE - nach dem Vorbringen der Beklagten mit dem Koeffizienten 0,5 gewichtet - das Kostenelement. Auch der Parameter W ist dem Kostenelement zuzurechnen, weil durch diesen die Kosten der Beklagten für die Gasbeschaffung und anteilige verbrauchsabhängige Betriebskosten vollständig an den Kunden weitergereicht werden sollen.

Dadurch wird im Ergebnis ein deutlich überwiegender Teil des angepassten Arbeitspreises durch die Kosten der Beklagten bestimmt und die Bedeutung des Marktelements entsprechend zurückgedrängt. Nach den Berechnungen der Beklagten beträgt das Verhältnis des Kostenelements zu dem Marktelement effektiv etwa 2 zu 1, wobei das Verhältnis von der Entwicklung der einzelnen Parameter abhängt (vgl. Bl. 383 ff. d.A.: zwischen 62 % zu 38 % und 70 % zu 30 % in den Jahren 2020 bis 2025). Eine solche Verschiebung dürfte nicht mehr angemessen sein; außerdem dürfte die vollständige Weiterreichung der im Parameter W enthaltenen Kosten der Korrekturfunktion des Marktelements widersprechen, die hierdurch beeinträchtigt wird. Die vollständige Weiterreichung dieser Kosten lässt sich auch nicht dadurch rechtfertigen, dass ein Teil der Kosten des W-Elements - die Gas-Beschaffungskosten - auch in den Gaskosten für Endkunden enthalten sein mag, sofern die Gasversorger Änderungen dieser Kosten immer sogleich vollständig weitergeben. Denn für die in dem W-Parameter ebenfalls enthaltenen anteiligen Betriebskosten der Beklagten trifft dies jedenfalls nicht zu. Außerdem betrifft dieses Argument ohnehin nur einen Teil des Wärmemarktes, nicht die sonstigen Beheizungsarten, insbesondere nicht die von der Beklagten in ihrer Formel berücksichtigten Endkundenpreise für Heizöl.

Dahingestellt bleiben kann der Einwand des Klägers, es entspreche auch nicht den gesetzlichen Anforderungen, dass - bedingt durch die mathematische Gestaltung der Formel (indexierte Anpassung des ursprünglichen Arbeitspreises AP0 einerseits, vollständige Weitergabe der sonstigen Kosten anderseits) - das Kosten- und das Marktelement nicht mit einer festen Gewichtung die Preisänderung beeinflussen. Es erscheint jedoch zweifelhaft, ob eine feste Gewichtung zwingend erforderlich wäre, wenn eine angemessene Berücksichtigung des Wärmemarktes anderweitig gewährleistet wäre.

ee) Auch das Kostenelement entsprach nach den von der Beklagten vorgetragenen Gasbezugskosten (Schriftsatz vom 23. April 2025, Seite 14 ff., Bl. 475 ff. d.A., s.a. Bl. 214 und 355 d.A.) in einigen Jahren seit der erstmaligen Verwendung der Klausel nicht den Anforderungen des § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV, weil die Beklagte das Erdgas in diesen Jahren nicht überwiegend zu dem Preis des Index THE Q+1 (bzw. der früheren Bezeichnung NCG Q+1) erwarb.

(1) Nach § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV müssen bei der Ausgestaltung von Preisanpassungsklauseln die Kosten für die Erzeugung und die Bereitstellung von Fernwärme zur Gewährleistung einer kostenorientierten Preisbemessung angemessen berücksichtigt werden. Die Erzeugungskosten hängen in der Regel überwiegend von den Brennstoffkosten ab, während die Bereitstellungskosten vor allem durch die Lohnkosten und in geringem Maße durch die Materialkosten bestimmt werden (BGH, Urteil vom 18. Dezember 2019 - VIII ZR 209/18, Rn. 24, mwN). Der Grundsatz der Kostenorientierung erfordert insoweit grundsätzlich, dass als Bemessungsgröße für die Kosten der Wärmeerzeugung ein Indikator gewählt wird, der an die tatsächliche Entwicklung der Kosten des bei der Wärmeerzeugung überwiegend eingesetzten Brennstoffs anknüpft (aaO). Damit soll sichergestellt werden, dass der in der Preisanpassungsklausel eingesetzte Bezugsfaktor sich im Wesentlichen - wenn auch mit gewissen Spielräumen - in gleicher Weise entwickelt wie die konkreten Energiebezugskosten des Versorgers (aaO, mwN). Da Kostenorientierung nicht Kostenechtheit bedeutet, zwingt § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV das Versorgungsunternehmen zwar nicht dazu, seine Preise spiegelbildlich zur jeweiligen Kostenstruktur auszugestalten aaO, Rn. 25). Der Grundsatz der Kostenorientierung ist jedoch dann nicht mehr gewahrt, wenn sich die verwendete Preisanpassungsklausel nicht hinreichend an den kostenmäßigen Zusammenhängen ausrichtet (aaO, Rn. 26). Ein vom Wärmeversorger gewählter Preisänderungsparameter kann nur dann als geeignet angesehen werden, seine Brennstoffkosten ausreichend abzubilden, wenn feststeht, dass das Versorgungsunternehmen gegenüber seinem Vorlieferanten einer Bindung an einen Preisänderungsparameter unterliegt, der seiner Art und seinem Umfang nach im Wesentlichen der von ihm gegenüber seinen Endkunden praktizierten Bindung an diese Bezugsgröße entspricht (aaO, Rn. 26). Um dies beurteilen zu können, ist der gesamte Änderungsmechanismus beider Klauseln miteinander zu vergleichen (aaO Rn. 27). Dabei ist eine ausreichende Kostenorientierung nicht schon dann gegeben, wenn die Preisanpassungsklausel in dem Vertrag zwischen dem Fernwärmeversorgungsunternehmen und seinem Vorlieferanten "irgendeine" Anbindung an die gewählte Referenzgröße enthält. Vielmehr ist das Gebot der Kostenorientierung nur gewahrt, wenn dem Änderungsparameter in der Preisanpassungsregelung des Gasbezugs- und derjenigen des Fernwärmelieferungsvertrags im Wesentlichen das gleiche Gewicht zukommt (aaO Rn. 27). Dies erfordert nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass der Vorlieferant des Wärmeversorgers bei seiner Preisbestimmung dieselben oder jedenfalls vergleichbare örtliche Notierungen als Referenzgröße (einschließlich Verbrauchssteuern) heranzieht, es neben dieser Referenzgröße weitere Bemessungsfaktoren nicht gibt und dieselben Berechnungszeiträume zugrunde gelegt werden (aaO Rn. 27). Das Gebot der Kostenorientierung ist nicht schon dann gewahrt, wenn sich der Preis der Fernwärmeerzeugung und derjenige des Brennstoffbezugs in einem konkreten Fall nur mehr oder weniger zufällig gleich entwickelt haben. Vielmehr erfordert das Gebot der Kostenorientierung die Wahl eines Preisänderungsparameters, der generell sicherstellt, dass sich die vom Kunden zu tragende Preiskomponente der Wärmeerzeugungskosten nicht anders entwickeln kann als die Kosten des Brennstoffbezugs (abstrakt-genereller Gleichlauf der Kostenkomponenten) (aaO, Rn. 34). Außerdem sind identische Berechnungszeiträume für Preisänderungen des Brennstoffbezugs und der Wärmelieferung Voraussetzung für die Einhaltung des Gebots der Kostenorientierung nach § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV (aaO, Rn. 36).

(2) Der Grundsatz der Kostenorientierung ist nicht mehr gewahrt, soweit die Gasbezugskosten der Beklagten in einigen Jahren nicht überwiegend an den verwendeten Index THE Q+1 (früher als NCG Q+1 bezeichnet) anknüpften, sondern an einen anderen Börsenpreisindex, teilweise in Kombination mit einem Festpreis.

Dies war in Niedersachsen nach dem Vorbringen der Beklagten in den Jahren 2013, 2016 und 2017 der Fall (vgl. Bl. 476 f. d.A.). Der in diesen Jahren im erheblichem Umfang - zumeist überwiegend - für die Gasbezugskosten der Beklagten maßgebliche Index NCG EGIX wird durch den in dem Kostenelement verwendeten Index THE Q+1 nicht hinreichend abgebildet. Nach dem Vorbringen der Beklagten ist EGIX definiert als der Preis für den Monatsmittelwert für NCG der EEX in EUR/MWh, wie er für den jeweiligen Liefermonat nach Ablauf des letzten Handelstages im Vormonat des jeweiligen Liefermonats den Veröffentlichungen der EEX zu entnehmen ist.

Die beiden Indices EGIX und THE Q+1 sind bereits aufgrund der unterschiedlichen zeitlichen Anknüpfungspunkte nicht hinreichend vergleichbar. Während der Index EGIX für einen bestimmten Liefermonat auf den Mittelwert der Preise des Vormonats abstellt, bemisst sich bei dem Index THE Q+1 der Preis je Lieferquartal nach dem Mittelwert der Börsenpreise des Vorquartals. Durch diesen Unterschied werden bei dem Index THE Q+1 preisbestimmende Einflussfaktoren im Durchschnitt erst mit einem deutlich größeren Zeitverzug bis zum Lieferdatum relevant. Zugleich dürfte dies auch die bei zukünftigen Lieferzeiträumen immer in die Preisbildung und damit in den jeweiligen Index einfließenden Prognoserisiken beeinflussen. Die Grafik der Beklagten (Schriftsatz vom 23. April 2025, S. 19) verdeutlicht insbesondere den Zeitverzug. Dort hat sie die Zeitreihe THE Q+1 in der Darstellung um einen Monat nach vorne geschoben, um die von ihr prozessual gewünschte möglichst weitgehende Übereinstimmung der Preiskurven zu erreichen. Dass eine solche zeitliche Verschiebung für die Frage der kostennahen Gestaltung des Kostenelements relevant ist, wird dadurch verdeutlicht, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei den als Referenzgröße verwendeten Notierungen dieselben Berechnungszeiträume zugrunde gelegt werden müssen. Im Streitfall führen die unterschiedlichen zeitlichen Anknüpfungspunkte hingegen zu einer systematischen zeitlichen Verschiebung.

Die hieraus resultierende Unwirksamkeit betrifft allerdings nicht sämtliche streitgegenständlichen Wärmelieferungsverträge, sondern nur diejenigen, die in den betreffenden Jahren 2013, 2016 und 2017 abgeschlossen wurden oder bereits abgeschlossen waren.

ff) Schließlich stellt sich gerade vor dem Hintergrund der Energiekrise ab dem Jahr 2022 die - hier jedoch nicht mehr entscheidungserhebliche - Frage, ob die mathematische Konstruktion der Arbeitspreisformel die Entwicklung der Gasbeschaffungskosten der Beklagten und die Kostenentwicklung auf dem allgemeinen Wärmemarkt i.S.d. § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeVangemessen berücksichtigt.

Die Vorschrift ist darauf angelegt, eine kosten- und marktorientierte Preisbemessung unter Verhinderung unangemessener Preisgestaltungsspielräume der Versorgungsunternehmen zu sichern und über das so zu wahrende Gleichgewicht von Leistung und Gegenleistung während der gesamten Dauer des Versorgungsvertrags die Interessen von Versorgungsunternehmen und Wärmekunden angemessen auszugleichen (BGH, Urteil vom 6. April 2022 - VIII ZR 295/20, Rn. 53, mwN).

In der Formel werden Änderungen des Kosten- und des Marktelementes mit dem Ausgangspreis AP0 multipliziert. Bei einem in dem Ausgangspreis enthaltenen Gewinnanteil führt dies dazu, dass sich mit einer Erhöhung der Gasbeschaffungskosten und der Preise auf dem Wärmemarkt auch die Gewinne entsprechend erhöhen. Solange sich diese Energiekosten weitgehend nur im Rahmen der allgemeinen Preiseentwicklung erhöhen, mag dies angemessen sein. Durch die Kopplung der Gewinnentwicklung an die Energiepreise können sich aber bei einer Energiekrise die Gewinne des Fernwärmeversorgers erheblich über die allgemeine Preisentwicklung hinaus erhöhen. Es erscheint fraglich, ob der von der gesetzlichen Regelung verlangte angemessene Interessenausgleich noch gegeben und das dabei gebotene Gleichgewicht von Leistung und Gegenleistung während der gesamten Vertragslaufzeit gewahrt ist, wenn ein Fernwärmeversorger in dieser Weise von einer starken Erhöhung der Energiepreise sogar profitieren kann, während die Verbraucher, die schon durch die Weitergabe der Energiepreiserhöhungen stark belastet werden, für über die allgemeine Preisentwicklung hinausgehende Gewinnsteigerungen bei dem Versorger aufkommen müssen.

2. Versorgungsgebiet Sachsen-Anhalt

Aus den vorstehend dargestellten Gründen ist auch die Preisänderungsklausel für das Versorgungsgebiet Sachsen-Anhalt infolge der Intransparenz des gleichlautend definierten Parameters W unwirksam (s.o. B. II. 1. a)).

Darüber hinaus führt es - nicht mehr entscheidungserheblich - auch hier zur Unwirksamkeit der Klausel, dass der - hier mit einem Koeffizienten von 0,3 dem Marktelement zugeordnete - Index THE Q+1 nicht geeignet ist, um für das Marktelement die Betriebskosten des im allgemeinen Wärmemarkt enthaltenen Anteils der Gasheizungen abzubilden. Aufgrund des additiv in die Formel eingehenden Kostenparameters W dürfte hier ebenfalls das Marktelement nicht mehr mit einer ausreichenden Gewichtung berücksichtigt sein.

Darüber hinaus sind im Kostenelement die Gasbezugskosten der Beklagten durch den Index THE Q+1 in den Jahren 2012, 2013, 2016 und 2017 nicht ausreichend kostennah abgebildet, weil sich ihre Kosten in diesen Jahren überwiegend nach dem Index NCG EGIX richteten (vgl. Bl. 475 ff. d.A.), was je nach Abschlussdatum bei einem Teil der Wärmelieferverträge zur Unwirksamkeit der Preisänderungsklausel ex nunc führte.

3. Versorgungsgebiet Stuhr/Brinkum

Die Preisänderungsklausel für das Versorgungsgebiet Stuhr/Brinkum ist zwar ausreichend transparent; sie entspricht jedoch nicht den inhaltlichen Anforderungen des § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV.

a) In der Preisänderungsformel für Stuhr/Brinkum ist für Nebenkosten der Erdgasbeschaffung der Parameter N enthalten. Dieser ist - im Gegensatz zu dem vorgenannten Parameter W bei den anderen Versorgungsgebieten - transparent definiert. Die zu berücksichtigenden Kostenpositionen sind enumerativ aufgeführt, ohne dass sich die Beklagte offenhält, weitere Kosten einzubeziehen. Durch die eingerückte konkrete Berechnung von N0 wird noch einmal veranschaulicht, wie die diesbezüglichen Kosten zu berechnen sind (S. 3 der Versorgungsbedingungen, Anlage B 5, Bl. 255 d.A.).

Anders als bei dem Parameter W, wird hier der Faktor N/N0 zur Indexierung des Ausgangspreises (1,1 ct/kWh) verwendet. Deshalb besteht hier auch keine Unklarheit, wie die je bezogener Kilowattstunde Erdgas berechneten Kosten auf eine gelieferte Kilowattstunde Wärme verrechnet werden sollen. Auch ergibt sich aus der Formel, dass der Parameter N jahresweise berechnet werden soll.

b) Die Preisänderungsformel genügt jedoch nicht den inhaltlichen Anforderungen des § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV.

aa) (1) Aus den vorgenannten Gründen (s.o. B. II. 1. b) cc)) ist auch diese Klausel unwirksam, weil der nach dem Vorbringen der Beklagten mit einem Faktor von 0,2 dem Marktelement zuzurechnende Parameter THE (bzw. NCG) entgegen der Intention der Beklagten nicht geeignet ist, die Betriebskosten bei Gasheizungen abzubilden.

(2) Fraglich ist, ob die Verhältnisse auf dem Wärmemarkt noch hinreichend abgebildet werden, obwohl die Beklagte dem hierzu geeigneten Index WPI, der bereits die wichtigsten Beheizungsarten Gasheizung, Ölheizung und Fernwärme zu gewichteten Anteilen berücksichtigt (s.o.), neben einem Festpreiselement einen zusätzlichen Faktor für Erdgas hinzugefügt hat. Dies kann hier aber dahingestellt bleiben.

(3) Auch bei dieser Formel dürfte zudem das Marktelement nicht mehr hinreichend gewichtet sein, weil die Kosten der Beklagten zu einem erheblich überwiegenden Teil von rund 2/3 den Arbeitspreis beeinflussen (vgl. die Berechnungen der Beklagten Bl. 385 d.A.).

bb) Das Kostenelement entsprach in einem Teil des Zeitraums seit der erstmaligen Verwendung der Klausel nicht den gesetzlichen Anforderungen, was bei einem Teil der Lieferverträge - je nach dem Zeitpunkt des Abschlusses - ebenfalls zur Unwirksamkeit der Klausel ex nunc führte. Die Klausel für das Versorgungsgebiet verwendet den Index THE Q+2, der an die Börsenpreise für einen Lieferzeitpunkt erst im dem Folgequartal folgenden Quartal anknüpft. Die Beklagte beschaffte aber in den Jahren 2021 und 2024 das Erdgas nach dem Index THE Q+1 (Bl. 355, 114 d.A.). Die Anknüpfung an einen Börsenpreis für einen um ein Quartal verschobenen Lieferzeitpunkt führt bei den beiden Indices erwartungsgemäß - neben sonstigen geringeren Unterschieden - zu einer entsprechenden zeitlichen Verschiebung der Preisentwicklung, wie aus der von der Beklagten in die Klagerwiderung eingerückten Graphik ersichtlich ist (S. 41, Bl. 128 d.A.). Damit genügt diese Klausel ebenfalls nicht mehr den Anforderungen an eine hinreichend kostennahe Abbildung der Kosten (vgl. oben B. II. 1. b) ee)).

Dass die Beklagte - wie mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 8. Oktober 2025 vorgetragen - im Jahr 2024 ihren Kunden im Versorgungsgebiet Stuhr/Brinkum ein Angebot zur Preisumstellung auf den Index THE Q+1 unterbreitet habe, ist für die Entscheidung ohne Belang, weil sich die Klage hinsichtlich des Versorgunggebiets Stuhr/Brinkum nur auf die Verwendung der Klausel mit dem Index Q+2 bezieht. Für die Unwirksamkeit dieser Klausel ist ein von der Beklagten unterbreitetes Angebot zum Abschluss eines Änderungsvertrages (Preisumstellung) unerheblich.

III.

Die aktuelle Antragsfassung, wonach der Kläger das Berufen auf die Preisanpassungsklausel nur hinsichtlich der ab dem 18. Juni 2021 vorgenommenen Preisänderungen untersagen lassen will, berücksichtigt auch die sogenannte Dreijahreslösung des Bundesgerichtshofs.

1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist bei Fernwärmelieferungsverträgen, bei denen der Kunde längere Zeit Preiserhöhungen unbeanstandet hingenommen hat und nun auch für länger zurückliegende Zeitabschnitte die Unwirksamkeit der Preiserhöhungen geltend macht, die infolge der Unwirksamkeit einer formularmäßig vereinbarten Preisänderungsklausel nach § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV in Verbindung mit § 134 BGB entstandene planwidrige Regelungslücke im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung (§§ 157, 133 BGB) dahingehend zu schließen, dass der Kunde die Unwirksamkeit derjenigen Preiserhöhungen, die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis führen, nicht geltend machen kann, wenn er sie nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresabrechnung, in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt worden ist, beanstandet hat (BGH, Urteil vom 28. September 2022 - VIII ZR 358/21, Rn. 52, mwN). Diese sogenannte Dreijahreslösung hat zur Folge, dass statt des wegen der Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel auf dem Niveau des bei Vertragsschluss verharrenden (Anfangs-)Preises nun die letzte Preiserhöhung des Versorgungsunternehmens, der der Kunde nicht rechtzeitig widersprochen hat, als vereinbart gilt und mithin der danach maßgebliche Preis endgültig an die Stelle des Anfangspreises tritt (aaO, mwN).

2. Diese zeitliche Einschränkung der Folgen der Unwirksamkeit einer Preisänderungsklausel durch die Dreijahreslösung dürfte auch bereits bei einer Unterlassungsklage eines Verbraucherverbandes nach dem UKlaG zu berücksichtigen sein, soweit - wie hier - auch gegen das Berufen auf die Klausel in abgeschlossenen Verträgen vorgegangen wird. Dies kann im Streitfall aber dahingestellt bleiben, weil der Kläger durch die vorgenommene Einschränkung seines Unterlassungsantrags die Dreijahreslösung bereits zutreffend berücksichtigt hat.

Im Streitfall hat der Kläger die Beklagte mit einem - ihr am gleichen Tag zugegangenen - Schreiben vom 18. Juni 2024 (Anlage K 5, Bl. 31 ff. d.A.) wegen der Verwendung der Klauseln abgemahnt.

Auf der Grundlage der durch den Bundesgerichtshof vorgenommenen ergänzenden Vertragsauslegung ist die Abmahnung durch einen Verbraucherverband i.S.v. § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UKlaG einer Beanstandung der Klausel durch die einzelnen Kunden gleichzustellen. Denn ein schutzwürdiges Vertrauen dahin, dass die Klausel durch die betroffenen Verbraucher nicht beanstandet wird, besteht auch nach der Abmahnung durch den Kläger nicht mehr. Hierfür spricht auch der Rechtsgedanke des § 204a BGB, wonach eine von einem Verbraucherschutzverband erhobene Unterlassungsklage gemäß §§ 1 ff. UKlaG die Verjährung von Ansprüchen von Verbrauchern hemmt. Die gesetzlichen Verjährungsregeln berücksichtigen ebenfalls den Rechtsgedanken des Vertrauensschutzes. Es ist deshalb sachgerecht, auch bei der Dreijahreslösung die Abmahnung durch den die Kollektivinteressen der Verbraucher vertretenden Kläger einem Widerspruch durch die betroffenen Verbraucher gleichzustellen.

Entgegen der in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten vertretenen Auffassung wird der Rückforderungszeitraum der Dreijahreslösung auch nicht dadurch eingeschränkt, dass der Kläger zunächst in seinem Abmahnschreiben (Anlage K 5, Bl. 31 ff. d.A.) nur Rückzahlungsansprüche der Verbraucher ab dem Abrechnungsjahr 2022 geltend gemacht hatte. Die Dreijahreslösung des Bundesgerichtshofs knüpft an den Zeitpunkt an, zu dem der Preiserhöhung erstmals widersprochen wurde. Ein in diesem Zusammenhang zunächst genannter Rückforderungszeitraum hindert die Verbraucher daher nicht, ihre Rückforderungen auf den gesamten nach der Dreijahreslösung maßgeblichen Zeitraum zu erstrecken. Ein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten, das zu einer Verwirkung führen könnte, wird hierdurch nicht begründet. Zudem könnte der Kläger auch nicht über die Ansprüche der Verbraucher in der Weise verfügen, dass er sie zeitlich beschränkt.

IV.

Die geltend gemachten Abmahnkosten kann der Kläger gemäß § 5 UKlaG i.V.m. § 13 Abs. 3 UWG beanspruchen. Die Höhe des geltend gemachten Betrages hat die Beklagte nicht in Abrede genommen.

C.

I.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO, wobei die vom Kläger vorgenommene zeitliche Beschränkung des Unterlassungsantrages als teilweise Klagrücknahme anzusehen ist.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß § 709 ZPO. Die angeordneten Sicherheitsleistungen berücksichtigen die von der Beklagten näher dargelegten drohenden Schäden.

II.

Die Revision ist nicht gemäß § 543 ZPO nicht zuzulassen.

Der Rechtsstreit ist nicht von grundsätzlicher Bedeutung. Auch die Fortbildung des Rechts erfordert keine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die die Entscheidung tragenden rechtlichen Gesichtspunkte sind durch die langjährige, gefestigte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV geklärt. Die Entscheidung beruht auf der Anwendung dieser Rechtsprechung unter Berücksichtigung der im konkreten Einzelfall maßgeblichen Besonderheiten der streitgegenständlichen Klauseln der Beklagten und des Tatsachenvortrags der Parteien zu den Kosten- und Marktverhältnissen. Dies betrifft nicht nur die Transparenz der Definition des W-Elementes in den Versorgungsbedingungen für Niedersachsen und Sachsen-Anhalt, sondern auch die Geeignetheit des in den Versorgungsbedingungen für Stuhr/Brinkum verwendeten THE-Indexes zur Abbildung des Marktelementes. Soweit sich im Streitfall ungeklärte Rechtsfragen stellen, sind diese - wie ausgeführt - nicht entscheidungserheblich. Es besteht auch keine Divergenz zu sonstiger obergerichtlicher Rechtsprechung.

III.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, § 3 ZPO.

In Verfahren nach dem Unterlassungsklagengesetz richtet sich der Streitwert regelmäßig allein nach dem Interesse der Allgemeinheit an der Beseitigung der angegriffenen Bestimmungen, nicht hingegen nach der wirtschaftlichen Bedeutung eines Klauselverbots. Das wahrgenommene Allgemeininteresse wird vom Bundesgerichtshof regelmäßig mit 2.500 € je angegriffener Klausel bewertet (BGH, Beschluss vom 22. Februar 2023 - IV ZR 216/21, Rn. 1, mwN zur st. Rspr.).

Zwar ist nicht ausgeschlossen, einer herausragenden wirtschaftlichen Bedeutung der angegriffenen Bestimmungen ausnahmsweise Rechnung zu tragen, wenn die Entscheidung nicht nur für die beklagte Partei und ihre Vertragspartner, sondern für die gesamte Branche von wesentlicher Bedeutung ist, etwa weil es um äußerst umstrittene verallgemeinerungsfähige Rechtsfragen von großer wirtschaftlicher Tragweite geht, über deren Beantwortung bereits vielfältig und mit kontroversen Ergebnissen gestritten wird (BGH, Beschluss vom 22.2.2023 - IV ZR 216/21, Rn. 4).

Das ist hier jedoch ersichtlich nicht der Fall, sodass es bei dem Regelstreitwert von 2.500 € je Klausel verbleibt. Die wesentlichen Fragen der Anwendung von § 24 Abs. 4 Satz 1 und 2 AVBFernwärmeV sind durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs seit langem geklärt. Im Streitfall geht es nur noch um die Anwendung dieser Rechtsprechung unter Berücksichtigung der Besonderheiten der von der Beklagten gewählten Klauselgestaltungen und ihrer individuellen Gasbeschaffungskosten. Die entscheidungserheblichen Fragen sind deshalb nicht bereits Gegenstand eines vielfältigen Streits gewesen.

D.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 7. Oktober 2025 gibt keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO. Der Schriftsatz enthält keinen neuen entscheidungserheblichen Tatsachenvortrag.