Entscheidungsgründe

I. Die zulässige Anfechtungsklage hat in der Sache keinen Erfolg.

Die angegriffene Verfügung der Beklagten vom 19. Oktober 2022 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung -VwGO-).

1. Das gegen den Kläger ausgesprochene Verbot, eine großflächige Überdachung/ "mobile Markise" vor seinem Restaurant aufzustellen, findet seine Rechtsgrundlage in § 22 Satz 1 Nds. Straßengesetz (NStrG) i.V.m. § 17 Abs. 5 der Satzung über die Sondernutzung an Ortsdurchfahrten in der Landeshauptstadt A-Stadt (Sondernutzungssatzung) vom 13. November 2008. Danach kann die für die Erteilung zuständige Behörde die erforderlichen Maßnahmen zur Beendigung der Benutzung anordnen, wenn eine Straße ohne die erforderliche Erlaubnis benutzt wird. So verhält es sich vorliegend.

Bei dem Aufstellen der mobilen Markise vor dem Restaurant des Klägers handelt es sich um eine Sondernutzung, weil es sich um eine erlaubnispflichtige Nutzung der Straße über den Gemeingebrauch hinaus (§ 18 NStrG) handelt. Die Fläche vor dem Restaurant des Klägers ist als Verkehrsfläche dem öffentlichen Fußgängerverkehr gewidmet. Auch liegt vorliegend keine Konstellation vor, die eine Ausnahme rechtfertigt. Nach § 4 Abs. 1 der Sondernutzungssatzung der Beklagten bedürfen alle Sondernutzungen, die nicht nach § 5 und Anlage II der Sondernutzungssatzung erlaubnisfreie Nutzungen der Ortsstraßen und Ortsdurchfahrten darstellen, einer Erlaubnis der Beklagten. Die Nutzung der Straße durch den Kläger stellt unstreitig keine erlaubnisfreie Nutzung nach § 5 und Anlage II der Sondernutzungssatzung der Beklagten dar.

Dem Kläger ist hierfür keine Sondernutzungserlaubnis erteilt worden. Die dem Kläger erstmals im Juli 2021 erteilte Sondernutzungserlaubnis umfasst nach deren eindeutigem Wortlaut ausschließlich das Aufstellen von Tischen und Stühlen, nicht jedoch das Aufstellen von "mobilen Markisen". Einen Antrag auf Erteilung einer Sondernutzung für das Aufstellen der mobilen Markise hat der Kläger auch nicht gestellt.

Die Beklagte hat das ihr im Rahmen von § 22 Satz 1 NStrG zustehende Ermessen fehlerfrei ausgeübt; Ermessensfehler sind nicht zu erkennen. Das Gericht darf bei der rechtlichen Prüfung nicht sein Ermessen an die Stelle des behördlichen Ermessens setzen; es überprüft gemäß § 114 Satz 1 VwGO lediglich, ob die Beklagte die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat. Ermessensfehlerhaft handelt die Behörde insbesondere dann, wenn sie bei ihrem Handeln von unzutreffenden, nicht gegebenen tatsächlichen oder rechtlichen Voraussetzungen ausgeht, oder sie zwar alle einschlägigen Tatsachen und Gesichtspunkte berücksichtigt hat, einzelnen davon aber ein Gewicht beimisst, das ihnen nach objektiven Wertungsgrundsätzen nicht zukommt; die Behörde hat bei der Auswahl der Maßnahmen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten.

Die Beklagte hat die Untersagungsverfügung ohne Ermessensfehler selbstständig tragend auf die formelle Illegalität der "mobilen Markise" gestützt. Denn schon die formelle Illegalität rechtfertigt zur Wahrung der Ordnungsfunktion der Sondernutzungssatzung in der Regel den Erlass einer Untersagungsverfügung. Denn sonst würde der Eindruck vermittelt werden, dass durch das Ignorieren öffentlich-rechtlicher Vorschriften Tatsachen zum eigenen Vorteil geschaffen werden können. Anders kann es sich nur verhalten, wenn die Nutzung des öffentlichen Straßenraums offensichtlich genehmigungsfähig ist, wenn sich ihre materiell-rechtliche Zulässigkeit also geradezu aufdrängt. Dafür ist allerdings grundsätzlich vorauszusetzen, dass bereits ein entsprechender Antrag auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis gestellt sowie nach Auffassung der Behörde genehmigungsfähig ist und der Erlaubnis der Sondernutzung sonst keine Hindernisse entgegenstehen (vgl. im Grundsatz OVG NRW, Urteil vom 6. Oktober 2022 - 7 A 696/07 -, juris Rn. 70 ff.). In derartigen Fällen, in denen die Behörde die in der formellen Illegalität liegende Störung durch sofortige Erteilung der Sondernutzungserlaubnis beseitigen könnte, wäre der Erlass einer Untersagungsverfügung unverhältnismäßig und damit rechtswidrig.

Offenbleiben kann, ob mit der zitierten Rechtsprechung eine Antragstellung erforderlich ist; denn vorliegend sind jedenfalls die Voraussetzungen für die offensichtliche Genehmigungsfähigkeit nicht erfüllt. Dem Kläger müsste jedenfalls nicht offensichtlich eine Sondernutzungserlaubnis erteilt werden, sollte dieser einen entsprechenden Antrag stellen. Zwar trifft es zu, dass gemäß § 7 der Sondernutzungssatzung der Beklagten gastronomischen Betrieben das Aufstellen von Sonnenschirmen im öffentlichen Straßenraum - grundsätzlich vor ihren Geschäftsräumen und zeitlich befristet - erlaubt werden kann. Bei dem von dem Kläger aufgestellten Sonnenschutz ist aber fraglich, ob eine solche "mobile Markise" als "Sonnenschirm" im Sinne des § 7 der Sondernutzungssatzung der Beklagten - der insoweit allein in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage - anzusehen ist. Während Sonnenschirme - auch wie sie in der Gastronomie eingesetzt werden - soweit ersichtlich mithilfe eines Schirmständers aufgestellt werden, verfügt der hier streitige Sonnenschutz über zwei Stützen, an denen die Bespannung befestigt wird. Berücksichtigt werden muss in diesem Zusammenhang auch, dass die Funktionsweise des Ausziehens/ Ausfahrens der Bespannung wohl mehr einer - an einer Hauswand befestigten - Markise denn einem Sonnenschirm entsprechen dürfte. Es ist damit nicht offensichtlich, dass dem Kläger eine entsprechende Sondernutzungserlaubnis bei Antragstellung erteilt werden müsste.

Im Übrigen liegen - entgegen dem Vortrag des Klägers - die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung des § 7 Abs. 1 der Sondernutzungssatzung nicht vor, da keine planwidrige Regelungslücke besteht, die es zu schließen gilt. Ein Fall wie der vorliegende wird von dem Grundsatz des § 4 der Sondernutzungssatzung umfasst.

2. Die Zwangsgeldandrohung findet ihre Rechtsgrundlage in § 70 Abs. 1 Nds. Verwaltungsvollstreckungsgesetz (NVwVG) i.V.m. §§ 64 Abs. 1, 65 Abs. 1 Nr. 2, 67, 70 Nds. Polizei- und Ordnungsgesetz (NPOG). Für die Vollstreckung eines Verwaltungsaktes, mit dem, wie hier, eine Handlung erzwungen werden soll, finden nach § 70 Abs. 1 NVwVG die Vorschriften der §§ 64 ff. NPOG Anwendung. Nach § 64 Abs. 1 NPOG kann ein Verwaltungsakt, der auf die Vornahme einer Handlung oder auf Duldung oder Unterlassung gerichtet ist, mit Zwangsmitteln durchgesetzt werden, wenn er unanfechtbar ist oder wenn, wie hier aufgrund der Anordnung der sofortigen Vollziehung in der Grundverfügung vom 19. Oktober 2022, ein Rechtbehelf keine aufschiebende Wirkung entfaltet. Zwangsmittel sind nach § 70 Abs. 1 Satz 1 NPOG möglichst schriftlich anzudrohen, was vorliegend erfolgt ist. Auch die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes begegnet keinen durchgreifenden Bedenken. Das Zwangsgeld wird auf mindestens 5,00 und auf höchstens 50.000,00 Euro schriftlich festgesetzt. Bei seiner Bemessung ist auch das wirtschaftliche Interesse der betroffenen Person an der Nichtbefolgung des Verwaltungsaktes zu berücksichtigen (§ 67 Abs. 1 NPOG). Das von der Beklagten angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 500,00 Euro ist im Hinblick darauf, dass der Kläger die streitige "mobile Markise" bis auf weiteres im öffentlichen Straßenraum für seine Außengastronomie - also zur Verfolgung eigener wirtschaftlicher Zwecke - nutzten möchte, nicht unverhältnismäßig.

II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

III. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11 und § 711 Satz 1 und 2 ZPO.