Entscheidungsgründe

A.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 64, 66 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO).

B.

Die Berufung des Klägers ist weit überwiegend unbegründet und war deswegen als solche zurückzuweisen, sie hatte nur in einem äußerst geringen Umfang Erfolg.

Die Beklagte schuldet dem Kläger die eingehaltenen Nettobeträge für die Monate Juni 2023 bis April 2024 iHv. jeweils 185,45 €, also insgesamt 2.039,95 € netto als Arbeitsvergütung gem. § 611 a Abs. 2 BGB iVm. dem Arbeitsvertrage der Parteien nebst geltend gemachter Zinsen. Weitere Zahlungen schuldet die Beklagte nicht. Auch war die widerklagende Feststellung der Vorinstanz zu bestätigen, der zufolge die Erhöhung der Arbeitszeit des Klägers auf 40 Stunden unwirksam und nichtig ist.

Im Einzelnen:

I.

Die in der Berufungsinstanz vorgenommenen Klageerweiterungen sind zulässig. Sie entsprechen insbesondere den Anforderungen des § 533 ZPO. Sie sind einerseits sachdienlich und darüber hinaus hat sich die Beklagte rügelos auf sie eingelassen. Auch ist das zweite Zulässigkeitserfordernis gegeben: Die Klageerweiterungen werden ausschließlich auf einen Sachverhalt gestützt, den das Berufungsgericht ohnedies seiner Entscheidung zugrunde zu legen hat. Denn mit den zweitinstanzlichen Klageerweiterungen trägt der Kläger lediglich dem Zeitlauf des Verfahrens Rechnung, ohne dass der entscheidungserhebliche Kern des Sachverhaltes eine Änderung erfahren hätte.

II.

1.

Zurückzuweisen war die Berufung des Klägers, soweit es um die Zuerkennung der Widerklage geht. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat die Vorinstanz dem Widerklagebegehren entsprochen.

a.

Die Widerklage ist zulässig. Sie entspricht den Vorgaben des § 33 Abs. 1 ZPO und enthält jedenfalls als sogenannte Zwischenfeststellungsklage gem. § 256 Abs. 2 ZPO das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Denn von der Klärung der zutreffenden Arbeitszeit hängt, jedenfalls zu einem großen Teil, der Erfolg der klageweise geltend gemachten Ansprüche ab.

b.

Die streitgegenständliche Vereinbarung der Erhöhung der Arbeitszeit während der Freistellungsphase bei linearer Erhöhung der Arbeitsvergütung verstößt gegen das Begünstigungsverbot des § 78 S. 2 BetrVG und führt gem. § 134 BGB zur Nichtigkeit. Die Berufungskammer folgt bei ihrer Bewertung insoweit den Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts zur entsprechenden Problematik eines freigestellten Personalratsmitglieds und überträgt diese Entscheidungen gewissermaßen "1:1" auf eine Arbeitszeiterhöhung eines Betriebsratsmitgliedes.

aa.

Soweit es das Personalvertretungsrecht anbelangt, ist eine Erhöhung der monatlichen Sollarbeitszeit eines freigestellten Personalratsmitglieds rechtsunwirksam und nichtig. Sie verstößt gegen das Ehrenamtsprinzip und das Begünstigungsverbot. Denn die Personalratstätigkeit ist grundsätzlich während der Arbeitszeit durchzuführen. Das gilt auch für freigestellte Personalratsmitglieder. Durch die Freistellung ändert sich nichts an Umfang und Dauer der vereinbarten Arbeitszeit. Die Zeit der Personalratstätigkeit außerhalb der persönlichen Arbeitszeit ist durch Dienstbefreiung in entsprechendem Umfang auszugleichen (BAG - 26.05.2021, 7 AZR 248/20 - Rn. 40 u. 41; BAG - 16.02.2005, 7 AZR 95/04 - Rn. 14 - 18).

bb.

Aus Sicht der Berufungskammer sind diese Grundsätze, die das Bundesarbeitsgericht für das Personalvertretungsrecht aufgestellt hat, auf die Arbeitszeiterhöhung eines freigestellten Betriebsratsmitgliedes zu übertragen: Zum einen zeigt die konkrete streitgegenständliche Vereinbarung, dass die Erhöhung der Arbeitszeit bei linearer Erhöhung der Arbeitsvergütung ausschließlich nur aufgrund der konkreten Tätigkeit des Klägers als freigestelltem Betriebsratsmitglied erfolgt ist. Dies hat die Vorinstanz uneingeschränkt zutreffend festgestellt. Darüber hinaus kann zu Gunsten des Klägers auch unterstellt werden, dass er für die Dauer der erhöhten Arbeitszeit während der Freistellung auch Betriebsratstätigkeit geleistet hat. Denn die Systematik des § 37 Abs. 3 BetrVG sieht keine automatische Erhöhung der Arbeitszeit vor, wenn ein Betriebsratsmitglied die ihm übertragene Betriebsratstätigkeit nicht innerhalb der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit bewerkstelligen kann. Vielmehr hat ein Betriebsratsmitglied für entsprechende, außerhalb der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit liegende Zusatztätigkeiten betriebsbedingte Gründe geltend zu machen und zunächst einmal lediglich einen Anspruch auf Arbeitsbefreiung. Ausschließlich dann, wenn die Arbeitsbefreiung aus betriebsbedingten Gründen nicht möglich ist, ist die aufgewendete Zeit wie Mehrarbeit zu vergüten, § 37 Abs. 3 Satz 3 BetrVG. Angesichts dieser Detailregelung ist die pauschale Erhöhung der Arbeitszeit eines Betriebsratsmitgliedes, das freigestellt ist, ohne Detailprüfung (erforderliche Betriebsratstätigkeit, betriebsbedingte Gründe, fehlende Möglichkeit einer Freistellung) eine Begünstigung, die gem. § 78 Satz 2 BetrVG ihre Unzulässigkeit indiziert.

cc.

Anhaltspunkte für eine besondere Rechtfertigung dieser Besserstellung, die den Charakter einer Begünstigung ausräumen können, sind nicht ersichtlich. Der Kläger kann sich nicht erfolgreich auf § 37 Abs. 4 BetrVG berufen, demzufolge das Arbeitsentgelt von Mitgliedern des Betriebsrates nicht geringer bemessen werden darf als das Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit berufsüblicher Entwicklung.

cc1.

Soweit sich der Kläger mit den beiden Arbeitnehmern F. und V. vergleicht und geltend macht, diese hätten ein derart hohes Gehalt, dass selbst bei einer Kürzung auf 35/40 er noch die begehrte Vergütung aufgrund eines Vergleiches hätte beanspruchen können, ist dem entgegen zu halten, dass diese Arbeitnehmer keine tauglichen Vergleichspersonen iSd. § 37 Abs. 4 BetrVG bilden können. Denn sie sind - wie in der Kammerverhandlung unstreitig geworden ist - bereits zu einem Zeitpunkt befördert worden, als der Kläger noch nicht Betriebsratsmitglied gewesen ist.

cc2.

Soweit der Kläger schließlich auf Frau K. als Vergleichsperson rekurriert und darauf hinweist, dass ihre Arbeitszeit 40 Stunden betrage, ist gleichfalls darauf hinzuweisen, dass diese Arbeitszeiterhöhung ebenfalls zu einem Zeitpunkt erfolgt ist, als der Kläger noch nicht Betriebsrat gewesen ist.

d.

Damit steht die unzulässige Begünstigung in Folge der Erhöhung der Arbeitszeit gem. § 78 Satz 2 BetrVG fest. Diese Erhöhung ist gem. § 134 BGB nichtig, sodass die Feststellungsklage auch begründet ist.

2.

Die Klage hat nur in geringem Umfang Erfolg.

a.

Mit dem unter B II 1 dargestelltem Ergebnis steht jedenfalls teilweise die Unbegründetheit der Klage und der Berufung fest.

Denn der Kläger musste die lineare Kürzung seiner Vergütung auf 35/40 hinnehmen.

b.

Zu Lasten des Klägers steht ebenfalls fest, dass die Beklagte Steuern und Sozialabgaben ordnungsgemäß abgeführt hat. Aus Sicht der Berufungskammer darf ein Arbeitnehmer ohne nähere Anhaltspunkte nicht pauschal bestreiten, der Arbeitgeber habe Steuern und Sozialabgaben abgeführt, wenn zum einen eine Vergütungsabrechnung vorliegt, die die abzuführenden Beträge aufweist und zum anderen die sich daraus ergebenen Nettobeträge an den Arbeitnehmer ausgezahlt werden. Beides ist im vorliegenden Streitfall der Fall gewesen.

Den Arbeitnehmer trifft eine Erkundigungspflicht. Die Sachverhaltsaufklärung der Berufungskammer gem. § 139 ZPO im Termin zur Kammerverhandlung vom 05.12.2024 hat gezeigt, dass der Kläger keinerlei Erkundigungsmöglichkeiten wahrgenommen hat und sein Bestreiten schlicht und ergreifend ins Blaue hinein erfolgt ist. Zu seinen Lasten steht gem. § 138 Abs. 4 ZPO fest, dass die Beklagte Steuern und Sozialabgaben entsprechend ihren Vergütungsabrechnungen abgeführt hat, sodass auch insoweit die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche, soweit sie zurecht bestehen, gem. § 362 BGB erfüllt sind.

c.

Lediglich soweit es die einbehaltene Nettovergütung in den Monaten Juni 2023 bis April 2024 iHv. 2.039,00 € netto anbelangt, haben Klage und Berufung in geringem Ausmaß Erfolg. Dem Kläger steht dieser Betrag nebst entsprechender Verzinsung gem. §§ 286, 288 BGB als Arbeitsvergütung gem. § 611 a Abs. 2 BGB iVm. mit dem Arbeitsvertrag der Parteien und die Zinsen unter dem Gesichtspunkt des Schuldnerverzuges zu.

aa.

Dieser Anspruch ist zunächst einmal unstreitig entstanden.

bb.

Dieser Anspruch ist nicht durch die Aufrechnung der Beklagten gem. §§ 387, 389 BGB erloschen. Die Aufrechnung ist zwar zulässig, insbesondere ist sie hinreichend bestimmt und betrifft die pfändbare Beträge des Klägers, die nicht dem Aufrechnungsverbot des § 394 BGB unterfallen. Jedoch fehlt es an einer Aufrechnungslage, konkret an einer zur Aufrechnung gestellten Forderung. Der Beklagten steht unter keinerlei rechtlichem Gesichtspunkt eine Rückforderung überzahlter Vergütung gem. § 812 Abs. 1 BGB vor dem Hintergrund einer ungerechtfertigten Bereicherung wegen Überzahlung in den Monaten Oktober 2022 bis Februar 2023 zu.

bb1.

Ein Teil dieser Forderung ist aufgrund der anwendbaren Verfallfrist von drei Monaten bereits verfallen. In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass das Schreiben vom 30.01.2023 keine ordnungsgemäße Geltendmachung dieser Forderung beinhaltet, dieselbe vielmehr erstmals ordnungsgemäß mit Schreiben vom 21.04.2023 geltend gemacht worden ist. Damit sind Rückforderungsansprüche, die aufgrund einer Überzahlung in den Monaten Oktober bis Dezember 2022 resultieren könnten, verfallen.

bb2.

Darüber hinaus lässt sich zu Gunsten der Beklagten auch keine Überzahlung in dem zuvor genannten Zeitraum, einschließlich der Monate Januar und Februar 2023 feststellten.

Die Beklagte begründet ihren Rückforderungsanspruch damit, der Kläger sei unabhängig von der Erhöhung der Arbeitszeit auch schon deswegen begünstigt worden, weil aufgrund eines Vergleiches gem. § 37 Abs. 4 BetrVG gegenüber der einzigen Vergleichsperson, der Arbeitnehmerin Kröger, eine unzulässige Begünstigung gem. § 78 Satz 2 BetrVG vorgelegen habe.

Diese Rechtsauffassung der Beklagten wird vom Berufungsgericht nicht geteilt. Zutreffend ist im Ausgangspunkt sicherlich die Auffassung, der zufolge bereits eine einzige Person für eine Vergleichsgruppenbildung im Sinne des § 37 Abs. 4 BetrVG ausreichend ist. Im konkreten Einzelfall ist jedoch hervorzuheben, dass es sich bei der Vergütung des Klägers um eine außertarifliche Vergütung handelt, ebenso wie bei der Vergütung der von der Beklagten als vergleichbar angesehen Arbeitnehmerin Kröger. Bei außertariflichen Mitarbeitern gibt es kein objektiv messbares Vergütungsschema, mit dem eine Arbeitsvergütung gewissermaßen mathematisch, nämlich durch Zuordnung zu den Tätigkeiten einer Tarifgruppe, festgestellt werden kann. Die naheliegende und zulässige Möglichkeit einer individuellen Besserstellung ist in der Arbeitswelt typisch und in keiner Weise zu beanstanden. Zu Gunsten des Klägers ist nicht ausgeschlossen, dass er im Vergleich zu Frau K. deswegen individuell durch eine individuelle Besserstellung eine höhere Vergütung erhielt, weil er eine höhere Ausgangsqualifikation aufweist, die schon als erheblich bewertet werden kann (Kellnerin/staatlich geprüfter Betriebswirt). Die Honorierung einer Qualifikation auch bei gleicher Tätigkeit ist unserer Rechtsordnung nicht wesensfremd. Eine unzulässige Begünstigung des Klägers gegenüber der Frau K. lässt sich nicht feststellen, so dass unabhängig von dem Problem der Ausschlussfristen auch eine Überzahlung und damit ein Rückforderungsanspruch zu Gunsten der Beklagten nicht feststellbar ist.

C.

Gem. § 92 Abs. 2 ZPO war die ausgeurteilte Kostenquote gerechtfertigt. Bezogen auf den Gesamtstreitwert war der Kläger nur mit einem Anteil von 3 % siegreich und zu 97 % unterlegen. Gem. § 72 Abs. 2 ArbGG war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (Vergütung von freigestellten Betriebsratsmitgliedern) die Revision zum Bundesarbeitsgericht zuzulassen.

D.

Dieses Urteil wird den Parteien in einer berichtigten Fassung übermittelt (Korrektur eines Tippfehlers). Es wird auf § 319 ZPO und das Hinweisschreiben des Gerichts vom 17.12.2024 verwiesen.