Die Berufung der Klägerin ist statthaft, sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit insgesamt zulässig, §§ 64, 66 ArbGG, 518, 519 ZPO. Die Berufung ist nicht begründet, das arbeitsgerichtliche Urteil war zu bestätigen.

Ein vertraglicher Anspruch auf die begehrte Poolbeteiligung besteht nicht. Das BAG (AP Nr. 36 und Nr. 37 zu § 611 BGB Ärzte, Gehaltsansprüche; Urteil vom 24.01.1990, 5 AZR 34/89) hat Fälle entschieden, in denen ein Krankenhausträger aufgrund öffentlich rechtlicher Verpflichtung einen Mitarbeiterfond eingerichtet hatte und die entsprechenden öffentlich rechtlichen Regelungen Gegenstand des Arbeitsvertrages waren. Für diese Fallgestaltung hat es den Krankenhausträger als Treuhänder behandelt. Aufgrund Nebenpflicht aus dem Arbeitsvertrag treffe den Krankenhausträger die Verpflichtung, die Erlösanteile von den Liquidationsberechtigten einzuziehen und, soweit Mittel in den Fond geflossen seien, diese auszukehren an die anspruchsberechtigten Ärzte. Im Urteil vom 15.11.1989, 5 AZR 628/88, hat das BAG entschieden, mangels vertraglicher Beziehungen sei ein Anspruch des nachgeordneten Arztes gegen den Chefarzt auf Beteiligung an der Privatliquidation nicht gegeben.

In Niedersachsen gibt es keine öffentlich rechtlichen Bestimmungen, die den Krankenhausträger zur Einrichtung eines Mitarbeiterfonds verpflichten. Eine vertragliche Vereinbarung zwischen den Parteien über eine Beteiligung am Liquidationserlös ist nicht getroffen. § 6 Abs. 3 des Arbeitsvertrages aus 1968 bestimmt lediglich, daß sich die Klägerin über Vergütung für ärztliche Leistungen mit dem leitenden Arzt nach Maßgabe der Beteiligung an der übertragenen Arbeit zu verständigen hat. Diese Vertragsklausel bezieht sich erkennbar auf den vorstehenden Absatz 2 und betrifft Gutachten, Untersuchungen, wissenschaftliche Ausarbeitungen und Bescheinigungen. Das Privatliquidationsrecht ist gerade nicht erfaßt. Es gibt damit weder eine gesetzliche noch eine arbeitsvertragliche Verpflichtung der Beklagten zur Einrichtung eines Mitarbeiterfonds. Im Bereich Mitarbeiterbeteiligung bei Wahlleistung ist die Beklagte frei, eine solche einzuführen oder nicht. Genauso wie sie (soweit vertragliche Bindungen nicht bestehen) nicht verpflichtet ist, leitenden Ärzten ein Privatliquidationsrecht einzuräumen, ist sie auch nicht zur Mitarbeiterbeteiligung verpflichtet. Soweit nachgeordnete Ärzte im Bereich ärztlicher Wahlleistung tätig werden, erfüllen sie nämlich grundsätzlich ihre vertraglichen Pflichten zur Arbeitsleistung gegenüber dem Krankenhausträger, die durch die vertraglich geschuldete Vergütung, unter Umständen durch Überstundenvergütung abgegolten ist. Bei der Mitarbeiterbeteiligung handelt es sich deshalb um eine außervertragliche freiwillige Leistung.

Weil es sich um eine freiwillige Leistung handelt, kann auch aus der jahrelangen Gewährung der Beteiligung an die Klägerin bis 1989 weder ein individualvertraglicher Anspruch noch ein entsprechender Anspruch aus betrieblicher Übung gefolgert werden. Die Beteiligung der Klägerin am Mitarbeiterfond konnte grundsätzlich ab 1990 ohne Vertragsverstoß eingestellt werden.

Obwohl eine freiwillige Leistung vorliegt, die keine vertraglichen Ansprüche ausgelöst hat, ist die Beklagte bei Mitarbeiterbeteiligung nicht frei, sondern unterliegt dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Auf eine Verletzung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgundsatzes kann die Klägerin ihren Anspruch aber nicht stützen.

Auch bei freiwilligen Leistungen, die der Arbeitgeber nicht im Einzelfall, sondern nach allgemeinen Grundsätzen gewährt, ist er an den Gleichbehandlungsgrundsatz gebunden. Ausgerichtet am Zweck der Leistung muß er vergleichbare Arbeitnehmer gleichbehandeln und darf nicht aus unsachlichen und sachfremden Gesichtspunkten differenzieren (zum Beispiel AP Nr. 114 zu § 242 BGB Gleichbehandlung). Diese Bindung an den Gleichbehandlungsgrundsatz gilt auch für die Verteilung eines eingerichteten Mitarbeiterfonds (BAG vom 24.01.1990, 5 AZR 34/89).

Das heißt für den vorliegenden Fall, daß die Beklagte, wenn sie einen Mitarbeiterpool einführt, an den Gleichbehandlungsgrundsatz gebunden ist. Die Verpflichtung, einen sachgerechten Verteilungsschlüssel einzuführen, trifft sie als Krankenhausträger. Sie kann nicht auf die liquidationsberechtigten Chefärzte verweisen, weil arbeitsvertragliche Beziehungen nur zwischen ihr und der Klägerin stehen und weil zu den arbeitsvertraglichen Verpflichtungen auch die Einhaltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes gehört.

Aus der Regelung des § 10 des Vertrages zwischen der Beklagten und dem Streithelfer folgt, daß eine Beteiligung der nachgeordneten Ärzte allgemein vorgesehen ist. Es war dann aber Verpflichtung der Beklagten, für einen dem Gleichbehandlungsgrundsatz entsprechenden Verteilungsschlüssel zu sorgen. Die am 01.03.1991 eingeführte Poolregelung entspricht den Anforderungen des Gleichbehandlungsgrundsatzes.

Der Ausschluß der Klägerin beruht nicht auf unsachlichen und sachfremden Erwägungen. In erster Linie ist festzustellen, daß die medizinische Klinik ab 1990 neu organisiert wurde. Anstelle von einem Chefarzt mit drei Oberärzten gab es nun zwei Chefärzte mit je zwei Oberärzten. So wie die Klägerin ab 1986 eine Verringerung ihrer Poolbeteiligung von sechs auf vier Prozentpunkte hinnehmen mußte (die freiwilligen Zahlungen des Chefarztes ... müssen als außerhalb des Arbeitsvertrages liegend unberücksichtigt bleiben), ist auch die Umorganisation 1990 ausreichender Anlaß für eine Umgestaltung der Verteilung. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Fortschreibung des bisherigen Verteilungsschlüssels.

Berücksichtigt werden durfte weiterhin, daß die Klägerin nicht im Bereich Wahlleistungspatienten tätig war. Dies rechtfertigt allerdings nicht den völligen Ausschluß aus der Poolbeteiligung, sondern allenfalls eine geringere Beteiligung als die des weiteren Oberarztes. Schließlich stand die Klägerin zur Entlastung des Chefarztes zur Verfügung und war wie der weitere Oberarzt auch einsetzbar. Einer genaueren Festlegung eines angemessenen Verteilungsschlüssels unter diesen Gesichtspunkten bedurfte es allerdings nicht. Einen ausreichenden sachlichen Grund für den Ausschluß der Klägerin aus der Poolbeteiligung stellt nach Auffassung der Kammer die seit 1987 genehmigte Ambulanztätigkeit mit eigenem Liquidationsrecht dar. Die Klägerin übte diese Ambulanztätigkeit während der Arbeitszeit und in Räumen sowie mit sachlichen und personellen Mitteln der Beklagten aus. Ihr ist damit von der Beklagten eine Nebentätigkeit eingeräumt worden, die erhebliche Einnahmemöglichkeiten beinhaltet. Die tatsächlichen Einnahmen liegen über dem beanspruchten Anteil am Liquidationserlös. Die Klägerin ist die einzige Oberärztin, die über diese Einnahmemöglichkeit verfügt. Insbesondere hat der weitere Oberarzt der Abteilung keine Nebentätigkeitsgenehmigung für eine Ambulanz. Diese Nebentätigkeit durfte nicht nur, sondern mußte für die Gestaltung des Verteilungsschlüssels berücksichtigt werden. Die den Chefärzten eingeräumte Liquidationsmöglichkeit bei Wahlleistungspatienten stellt eine zusätzliche Vergütung im Rahmen des Arbeitsvertrages dar, über einen Mitarbeiterfond sollen die nachgeordneten Ärzte, die durch ihre Arbeitstätigkeit den Chefarzt entlasten und unterstützen, an dem Liquidationserlös beteiligt werden, sie sollen eine zusätzliche Vergütung erhalten. Wenn der Klägerin durch Nebentätigkeitsgenehmigung für die Ambulanz eine eigene Einnahmequelle zugebilligt wurde, entspricht es dem Leistungszweck der Beteiligung am Mitarbeiterfond, dies beim Verteilungsschlüssel zu berücksichtigen. Die Nebentätigkeit bildet vorliegend einen ausreichenden sachlichen Grund für den Ausschluß der Klägerin aus der Beteiligung an dem Liquidationserlös, zumal die Ambulanz während der Arbeitszeit durchgeführt wurde.

Die Klägerin verweist darauf, daß die Nebentätigkeit bereits 1987 eingeführt wurde und bis 1989 nicht zur Minderung der Poolbeteiligung geführt hat. Hierauf kann sie sich jedoch nicht berufen. Es spricht viele dafür, daß der Verteilungsschlüssel mit Einführung der Nebentätigkeit hätte geändert werden müssen, weil er in den Jahren 1988 und 1989 zu Lasten der übrigen zwei Oberärzte gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstieß. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, daß der Beklagte nach Umorganisation der medizinischen Klinik 1990 die Nebentätigkeit unberücksichtigt lassen mußte. Der Ausschluß der Klägerin aus der Poolregelung verstieß damit nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz.

Da die Poolregelung sachgerecht ist, ist damit gleichzeitig ein Anspruch aus positiver Vertragsverletzung zu verneinen, eine schuldhafte Nebenpflichtverletzung der Beklagten liegt nicht vor.

Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten des Streitverkündeten waren gemäß §§ 97, 101 Abs. 1 ZPO der Klägerin aufzuerlegen. Da bei Abfassung des verkündeten Tenors übersehen worden ist, der Klägerin die Kosten des Streitverkündeten aufzuerlegen, war nach Anhörung der Parteien Berichtigung gemäß § 319 ZPO erforderlich. Der Kostentenor ist im vorliegenden schriftlichen Urteil gemäß § 319 ZPO berichtigt und neu gefaßt. Die Entscheidung über den Wert des Streitgegenstandes beruht auf § 3 ZPO. die Revisionszulassung auf § 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG.