Entscheidungsgründe

Die Berufung der Beklagten ist zulässig und soweit das Urteil der Kammer vom 19.12.2022 nicht rechtskräftig geworden ist, begründet.

I.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft sowie frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 64, 66 ArbGG und §§ 519, 520 ZPO).

II.

Die Berufung ist auch begründet, da sowohl der Feststellungsantrag des Klägers zu 1. als auch der Zahlungsantrag zu 2. zwar zulässig aber unbegründet sind.

1.

Der Feststellungsantrag zu 1. ist unbegründet, da das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 11.8.2021 beendet worden ist, denn die Kündigung ist wirksam.

a.

Die Kündigung ist nicht unwirksam gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG.

Die Beklagte hat den bei ihr gebildeten Betriebsrat ordnungsgemäß zu der außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses angehört.

Zwar hat die Beklagte dem Betriebsrat im Rahmen der Anhörung nicht mitgeteilt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers nach dem anzuwendenden Manteltarifvertrag nicht ordentlich kündbar ist. Das Anhörungsschreiben enthält hierzu keine Angaben. Vielmehr hat die Beklagte eine anzuwendende Kündigungsfrist von 6 Monaten zum Quartalsende angegeben und mitgeteilt, sie beabsichtige, das Arbeitsverhältnis außerordentlich, hilfsweise ordentlich zu kündigen. Dies steht der Ordnungsgemäßheit der Anhörung aber nicht entgegen.

Ungeachtet der Frage, ob ein besonderer Kündigungsschutz überhaupt zu den "Gründen für die Kündigung" iSv. § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG gehören kann, muss ein Arbeitgeber, der außerordentlich fristlos kündigen möchte, dem Betriebsrat jedenfalls nicht mitteilen, dass dem Arbeitnehmer ein Sonderkündigungsschutz zukommt, der zwar eine ordentliche Kündigung weitgehend ausschließt, die Möglichkeit einer "fristlosen" Kündigung aber ausdrücklich "unberührt" lässt. Dem Betriebsrat werden insoweit keine Einwände abgeschnitten. Er kann der Absicht einer außerordentlichen fristlosen Kündigung in beiden Fällen (ordentliche Kündbarkeit und ordentliche Unkündbarkeit) gleichermaßen entgegensetzen, dem Arbeitgeber sei es zuzumuten, die ordentliche Kündigungsfrist einzuhalten. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Kündigungsfrist "real" (ordentliche Kündbarkeit) oder "fiktiv" (ordentliche Unkündbarkeit) ist; vgl. BAG, 7.5.2020, 2 AZR 678/19, Juris Rn. 16.

b.

Aus den angeführten Gründen ist die Kündigung auch nicht unwirksam gemäß § 178 Abs. 2 Satz 3 SGB IX, denn die Beklagte hat auch die bei ihr gebildete Schwerbehindertenvertretung ordnungsgemäß zu der Kündigung angehört.

c.

Die Kündigung ist nicht unwirksam gemäß § 174 Abs. 1 i. V. m. § 168 SGB IX. Die danach erforderliche Zustimmung hat das Integrationsamt mit Bescheid vom 9.8.2021 erteilt.

d.

Die Kündigung ist auch nicht unwirksam gemäß § 626 Abs. 2 BGB.

Die Beklagte hat die Kündigung zwar nach Ablauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB ausgesprochen, denn zwischen dem Zeitpunkt, in dem der kündigungsberechtigte Personalleiter L. von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt hat und dem Zugang der Kündigungserklärung lagen mehr als zwei Wochen. Die Überschreitung der Frist ist aber unschädlich. Die Beklagte konnte die Kündigung gemäß § 174 Abs. 5 SGB IX auch nach Ablauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB aussprechen und hat sie unverzüglich nach Erteilung der Zustimmung ausgesprochen, denn die Zustimmung wurde mit Bescheid vom 09.08.2021 erteilt und die Kündigung mit Schreiben vom 11.08.2021 ausgesprochen.

e.

Für die Kündigung vom 11.8.2021 besteht auch ein wichtiger Grund gemäß § 626 Abs. 1 BGB, denn es liegen Tatsachen vor, aufgrund derer der Beklagten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden konnte.

(1)

Solche Tatsachen sind in den Äußerungen des Klägers im Rahmen des Gruppenchats zu sehen.

(a)

Für die Äußerungen besteht kein Sachvortragsverwertungsverbot. Insoweit wird Bezug genommen auf die Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts in der Entscheidung vom 24.8.2023 (2 AZR 18/23, dort Rn. 16 bis 25).

Der Kläger hat keine Tatsachen vorgetragen, die zu einer abweichenden Beurteilung führen könnten. Soweit er eingewandt hat, das Bundesarbeitsgericht habe bei seiner Entscheidung nicht ausreichend berücksichtigt, dass das Gruppenmitglied G. von dem Hinweisgeber S. ausgetrickst worden und dieser sich den Inhalt des Chatverlaufs widerrechtlich verschafft habe, handelt es sich nur um eine kritische Auseinandersetzung mit der Rechtsauffassung des Bundesarbeitsgerichts aber nicht um neuen Tatsachenvortrag. Das Bundesarbeitsgericht hat sich in seiner Entscheidung ausdrücklich damit auseinandergesetzt, dass ein Dritter den Chatverlauf ohne Einwilligung des der Chatgruppe angehörenden ehemaligen Mitarbeiters G. kopiert haben mag, dem aber für die Annahme eines Sachverwertungsverbotes keine Bedeutung beigemessen (dort Rn 25). An diese Beurteilung, die von der Kammer geteilt wird, ist die Kammer gemäß § 563 Abs. 2 ZPO gebunden.

(b)

Die Äußerungen sind grundsätzlich geeignet, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB darzustellen. Das hat das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 24.8.2023 (2 AZR 18/23, dort Rn. 26 bis 28) ohne Auseinandersetzung mit dem Inhalt der einzelnen Äußerungen festgestellt. Es muss danach auch davon ausgegangen sein, dass, wofür auch aus Sicht der Kammer nichts spricht, die Äußerungen von der Meinungsäußerungsfreiheit des Klägers aus Art. 5 Abs. 1 GG nicht geschützt sind. An diese Beurteilung ist die Kammer gemäß § 563 Abs. 2 ZPO gebunden.

(c)

Die Berücksichtigung der Äußerungen des Klägers in der Chatgruppe als wichtiger Grund ist nicht aus verfassungsrechtlichen Gründen ausgeschlossen.

Der Kläger hat auch im fortgesetzten Berufungsverfahren nicht darlegen können, warum er eine berechtigte und nicht nur eine einseitige, subjektive Vertraulichkeitserwartung haben durfte, dass nicht ein einziges Gruppenmitglied seine Äußerungen Dritten offenbart.

(aa)

Soweit der Kläger zunächst vorgetragen hat, das Bundesarbeitsgericht sei von falschen Voraussetzungen ausgegangen, weil es ausgeführt habe, die verschriftlichten Äußerungen des Klägers seien der Beklagten über eine Kette von Mitarbeitern überlassen worden, handelt es sich lediglich um eine Auseinandersetzung mit dem Inhalt der Revisionsentscheidung. Die Tatsache, dass das Gruppenmitglied G. dem Hinweisgeber S. Zugriff auf den Inhalt des Chatverlaufs eingeräumt und dieser den Chatverlauf ohne Einwilligung des Gruppenmitglieds kopiert hat, ist bereits durch die Kammer in der aufgehobenen Entscheidung festgestellt und vom Bundesarbeitsgericht in seine Entscheidung einbezogen worden. Die Richtigkeit der vom Bundesarbeitsgericht daraus gezogenen Schlüsse ist nicht Gegenstand des fortgesetzten Berufungsverfahrens.

(bb)

Der Vortrag, die Gruppenmitglieder hielten zusammen wie Pech und Schwefel und niemals habe ein aktives Mitglied der Gruppe Inhalte des Chatverlaufes nach außen dringen lassen oder Dritten hiervon Kenntnis gegeben ist nicht geeignet, eine besondere Vertraulichkeitserwartung zu begründen.

Bei dem Vortrag zum Zusammenhalt der Gruppe handelt es sich lediglich um eine wertende Beschreibung des Klägers, die nicht mit Tatsachen unterlegt ist. Der Vortrag, niemals habe ein Gruppenmitglied Inhalte nach außen dringen lassen, ist ersichtlich nicht richtig, denn er blendet aus, dass das Gruppenmitglied G. dem Hinweisgeber S. jedenfalls auszugsweise freiwillig von dem Inhalt des Chats erzählt und diesem den Chat auf seinem Mobiltelefon gezeigt hat.

(cc)

Auch im weiteren Vortrag setzt sich der Kläger lediglich mit der Richtigkeit der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts auseinander. Er kritisiert die angenommenen Voraussetzungen für eine Vertraulichkeitserwartung. Diese sind aber für die Kammer bindend ihrer Entscheidung zugrunde zu legen. Gleiches gilt für die Auffassung des Klägers, das Bundesarbeitsgericht habe nach dem Verhandlungsgrundsatz ein besonderes Vertrauensverhältnis zugrunde legen müssen. Hiermit macht der Kläger einen angenommenen Rechtsfehler des Bundesarbeitsgerichts geltend, eine darauf gerichtete Prüfung steht der Kammer nicht zu.

(dd)

Soweit der Kläger vorgetragen hat, für alle Gruppenmitglieder gelte der gleiche Maßstab hinsichtlich der Berechtigung einer Vertraulichkeitserwartung, wenn sich alle gleichermaßen verwerflich und moralisch fragwürdig äußern, stellt dies soweit ersichtlich ebenfalls nur eine Auseinandersetzung mit der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts dar. Der Vortrag führt aber auch dann nicht zu einem anderen Ergebnis, wenn er als Tatsachenvortrag einzuordnen sein sollte. Der Kläger verkennt, dass jedenfalls das Mitglied G., das den Chatverlauf einem Dritten offenbart hat, sich nicht in gleicher Weise wie der Kläger geäußert hat. Der vorliegende Chatverlauf enthält keine groben Beleidigungen oder menschenverachtende Äußerungen des Mitglieds G.. Hinzu kommt, dass dieser nicht mehr im Arbeitsverhältnis zu der Beklagten stand und daher die Offenbarung der Chatinhalte für ihn nicht mit demselben Risiko verbunden waren wie für den Kläger. Weitere Inhalte des Chatverlaufs, die eine andere Bewertung rechtfertigten, hat der Kläger nicht vorgetragen.

(ee)

Der Vortrag des Klägers, die enge Freundschaft lasse sich an zahlreichen Fakten festmachen rechtfertigt eine besondere Vertraulichkeitserwartung nicht.

Aus dem Bestehen der Freundschaft seit dem Jahr 2001 folgt für die Vertraulichkeitserwartung nichts, denn die reine Dauer sagt über die Intensität der Freundschaft nichts aus, zumal die Mitglieder der Chatgruppe auch beruflich in Kontakt standen.

Soweit der Kläger vorgetragen hat, das Mitglied G. sei nur zeitweilig nicht mehr Gruppenmitglied gewesen, lässt sich daraus für die Vertraulichkeitserwartung ebenfalls nichts ableiten, da es an Vortrag zu der Dauer der Mitgliedschaft und der Unterbrechung fehlt.

Die vom Kläger geschilderten Aktivitäten der Gruppenmitglieder mögen darauf hindeuten, dass sie sich untereinander freundschaftlich verbunden waren. Es ist aber nicht erkennbar, dass dies für das Verhältnis aller Gruppenmitglieder untereinander gleichermaßen gilt. Es ist nicht zu erkennen wann, wie häufig und in welcher Zusammensetzung gemeinsame Aktivitäten stattgefunden haben. Als gemeinsame Aktivitäten, die alle Gruppenmitglieder einschlossen sind lediglich die Reise in den Spreewald-Park und nach Düsseldorf genannt, ohne dass mitgeteilt wurde, wann diese Reisen stattgefunden haben. Dies reicht für die Annahme, der Kläger habe gegenüber allen Gruppenmitgliedern eine berechtigte Vertraulichkeitserwartung haben dürfen nicht aus.

Die Darstellung der Wertigkeit der Chatgruppe für die Mitglieder ist nur eine wertende Beschreibung, die Tatsachenvortrag nicht ersetzen kann. Die vorgetragenen Inhalte des Chat mögen Anhaltspunkte für das Zutreffen der Wertung des Klägers bieten. Aus ihnen folgt aber nicht mit der erforderlichen Sicherheit, dass sie zutrifft. Es ist nicht ersichtlich, dass die entsprechenden Inhalte von sämtlichen Gruppenmitgliedern geteilt worden sind. Insofern belegen sie allenfalls eine einseitige subjektive Vertrauenserwartung der einzelnen Mitglieder, die solche Inhalte mitgeteilt haben. Eines Hinweises gemäß § 139 ZPO auf die Erforderlichkeit weiteren Vortrags bedurfte es nicht, da bereits das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung darauf hingewiesen hat, dass sich nicht alle Mitglieder in gleichem Umfang an dem Chat beteiligt haben

Gleiches gilt für den Vortrag des Klägers, der vorgelegte Chatverlauf sie von dem Zeugen S. stark zusammengekürzt und spiegele nur einen kurzen Zeitraum und nicht alle verwandten Medien wieder. Die ungekürzte Wiedergabe lasse ein anderes Bild entstehen. Der Kläger hat nicht bestritten, dass die Äußerungen, wie sie sich aus dem Chatverlauf ergeben durch ihn erfolgt sind. Es mag sein, dass sie sich in einem anderen Kontext anders lesen und bewerten lassen. Dies kann die Kammer aber ohne den Vortrag der anderen Inhalte, die ein anderes Bild ergeben sollen nicht beurteilen.

(d)

Die Äußerungen des Klägers in dem Chatverlauf rechtfertigen auch nach der gebotenen umfassenden Interessenabwägung die außerordentliche Kündigung vom 00.00.0000.

(aa)

Einer vorherigen Abmahnung des Klägers bedurfte es nicht.

Die Interessenabwägung im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB hat bei Vorliegen einer Vertragspflichtverletzung ua. zum Gegenstand, ob dem Kündigenden eine mildere Reaktion als eine fristlose Kündigung, also insbesondere eine Abmahnung oder fristgerechte Kündigung zumutbar war. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach einer Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist. Liegt nur eine dieser Fallgruppen vor, kann Ergebnis der Interessenabwägung nicht sein, den Kündigenden auf eine Abmahnung als milderes Mittel zu verweisen. Die zweite Fallgruppe betrifft ausschließlich das Gewicht der in Rede stehenden Vertragspflichtverletzung, die für sich schon die Basis für eine weitere Zusammenarbeit irreparabel entfallen lässt. Dieses bemisst sich gerade unabhängig von einer Wiederholungsgefahr; vgl. BAG, 20.05.2021, 2 AZR 596/20, Juris Rn. 27.

Vorliegend ist die Pflichtverletzung des Klägers so schwer, dass die Hinnahme durch die Beklagte für den Kläger erkennbar ausgeschlossen war. Der Kläger hat sich über Mitarbeiter und Vorgesetzte in sexuell herabwürdigender, gewaltverherrlichender und menschenverachtender Weise geäußert. Das gilt insbesondere für die Äußerung über die stellvertretende Personalleiterin M. Der Beklagten ist die Hinnahme solcher Äußerungen über andere Mitarbeiter nicht zuzumuten. Diese sind gemäß § 12 Abs. 1 und 3 AGG vor sexuellen Übergriffen und Beleidigungen sexuellen Inhalts zu schützen. Auch wenn die Kammer dem Kläger nicht unterstellt, dass sich hinter seiner Äußerung eine tatsächliche Absicht zur Umsetzung verborgen hat, ist bereits die Äußerung ein erheblicher Pflichtverstoß, mit dessen Hinnahme der Kläger nicht rechnen konnte.

(bb)

Der Beklagten war die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nicht im Hinblick auf die verbleibende kurze Dauer bis zur Beendigung zuzumuten. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass es einer weiteren Zusammenarbeit mit dem Kläger nur noch für weniger als zwei Monate bedurft hätte und die Beendigung für den Kläger erhebliche Nachteile nach sich zieht. Es ist aber auch zu berücksichtigen, dass die ordnungsgemäße Beendigung zum 00.00.0000 für die Beklagte umfangreiche finanzielle Belastungen nach sich gezogen hätte. Neben der nach dem vereinbarten Sozialplan zu zahlenden Abfindung wären Aufwendungen für die Beschäftigung des Klägers in der G. zu erbringen gewesen. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass sich aus den Äußerungen des Klägers im Chatverlauf auch eine erhebliche Abneigung gegen die Beklagte als Arbeitgeberin ergibt. So hat der Kläger beispielsweise ausgeführt, er hasse die T. und man müsse den Laden verbrennen oder alles kaputt schlagen. Dies bedingt eine erhebliche Schwere der Pflichtverletzung, hinter der die zugunsten des Klägers zu berücksichtigende Betriebszugehörigkeit, seine Unterhaltspflichten und sein Grad der Behinderung zurücktreten.

2.

Auch der Zahlungsantrag zu 2. ist unbegründet.

Da das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 00.00.0000 fristlos beendet worden ist, stehen dem Kläger nach dem Beendigungszeitpunkt keine Vergütungsansprüche gegen die Beklagte mehr zu.

III.

Auch das weitere Vorbringen des Klägers, auf das in diesem Urteil nicht mehr besonders eingegangen wird, weil die Entscheidungsgründe gemäß § 313 Abs. 3 ZPO lediglich eine kurze Zusammenfassung der tragenden Erwägungen enthalten sollen, führt nicht zu einem abweichenden Ergebnis.

IV.

Die Entscheidung über die Kosten der ersten Instanz folgt aus § 92 Abs. 2 ZPO, soweit die Beklagte mit dem Zeugnisantrag teilweise unterlegen ist, waren ihr keine Kosten aufzuerlegen. Die Kosten des Berufungsverfahrens und des Revisionsverfahrens waren nach § 97 Abs. 1 ZPO zu teilen, da das Unterliegen der Beklagten mit dem Zeugnisantrag im Hinblick auf den Streitwert des Berufungsverfahrens besondere Kosten verursacht hat.

Gründe, die Revision zuzulassen (§ 72 Abs. 2 ArbGG), bestanden nicht.

Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde (§ 72 a ArbGG) und der sofortigen Beschwerde (§ 72 b ArbGG) wird hingewiesen.