Gründe

I.

Die Klägerin begehrt als Erbin des am 4. Oktober 2023 verstorbenen Herrn M. N. (nachfolgend: Erblasser) Leistungen aus einer Pflegetagegeldversicherung.

Ende des Jahres 2021 beantragte der Erblasser über den Versicherungsmakler M. S. den Abschluss einer Pflegetagegeldversicherung. Ob das dem Vertrag zugrundeliegende Antragsformular vom 23. Dezember 2021 oder vom 27. Dezember 2021 datiert, ist zwischen den Parteien streitig. Unstreitig lautet die in den Antragsformularen vorgesehene Gesundheitsfrage Nr. 7 unter anderem wie folgt:

"Bestehen oder bestanden in den letzten 5 Jahren Erkrankungen, Beschwerden oder fanden Behandlungen/Untersuchung wie nachfolgend genannt, statt? Lungen: Asthma bronchiale (tägliche Medikation), chronisch obstruktive Lungenerkrankung (COPD), Lungenemphysem, Schlafapnoesyndrom."

Mit Versicherungsschein vom 24. Januar 2022 bestätigte die Beklagte das Zustandekommen eines Versicherungsvertrags. Danach verpflichtete sich die Beklagte für den Fall der Pflegebedürftigkeit des Erblassers unter anderem zu Leistungen in Höhe von 300,00 € täglich.

Ob in den Versicherungsvertrag die Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) für die Pflegetagegeldversicherung Teil 1 Allgemeine Bestimmungen und die Allgemeine Versicherungsbedingungen für die Pflegetagegeldversicherung Teil II Tarif ... in den Tarifstufen ... 1 bis ... 5 sowie ... 2 bis ... 4 (Bl 62 - 78 d. eA. LG) einbezogen wurden, ist zwischen den Parteien streitig.

Aufgrund eines bei dem Erblasser diagnostizierten Bronchialkarzinoms war dieser ab dem 28. April 2022 pflegebedürftig.

Die von dem Erblasser beantragten Leistungen aus der Pflegetagegeldversicherung lehnte die Beklagte mit Schreiben 30. September 2022 ab. Zugleich erklärte sie die Anfechtung ihrer auf Abschluss des Versicherungsvertrags gerichteten Willenserklärung wegen arglistiger Täuschung sowie den Rücktritt vom Versicherungsvertrag. Zur Begründung gab die Beklagte an, dass der Erblasser bei Antragstellung vorsätzlich falsche Angaben gemacht habe. Er habe die Gesundheitsfrage Nr. 7 unzutreffend beantwortet. Er habe nicht angegeben, dass er sich am 17. Januar 2022 aufgrund von unklaren zervikalen Lymphknotenschwellungen in die Behandlung seiner Hausärztin begeben habe. Aufgrund eines auffälligen Befundes der Lunge sei bei dem Erblasser am 18. Januar 2022 eine Computertomografie des Thorax vorgenommen und hierbei die Verdachtsdiagnose einer bronchialen Neoplasie gestellt worden.

Diese Umstände seien dem Kläger bekannt gewesen und hätten angegeben werden müssen.

Die Klägerin hat behauptet, dass der Erblasser bei der Beklagten bereits mit einem Formular vom 23. Dezember 2021 den Abschluss eines Versicherungsvertrags beantragt habe. Weder zu diesem Zeitpunkt noch am 20. Januar 2022 sei dem Erblasser aber die Diagnose eines Bronchialkarzinoms bekannt gewesen. Die Diagnose sei ihm vielmehr erst im Februar oder März durch die Zeugin W. offenbart worden.

Die Klägerin hat beantragt,

Die Beklagte hat beantragt,

Bei der Beklagten sei lediglich ein vom 27. Dezember 2021 datierendes Antragsformular eingegangen. Weil in diesem Formular die Gesundheitsfrage Nr. 7 nicht beantwortet worden sei, habe die Beklagte um eine entsprechende Ergänzung des Antrags gebeten. Daraufhin habe der Makler des Erblassers der Beklagten per Email vom 20. Januar 2022 ein um die entsprechende Antwort ergänztes Antragsformular übermittelt.

Der Erblasser habe die Beklagte arglistig getäuscht, indem er im Rahmen seiner ergänzenden Email vom 20. Januar 2022 zum Antrag vom 27. Dezember 2021 unzutreffende Angaben gemacht und die Frage nach einer Lungenerkrankung verneint habe.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin W. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 23. Januar 2025 (BI. 218 - 221 d. eA. LG) Bezug genommen.

Mit Urteil vom 10. Februar 2025 (Bl- 253 - 261 d. eA. LG) hat das Landgericht die Beklagte antragsgemäß zur Leistung verurteilt. Die von der Beklagten erklärte Anfechtung ihrer auf Abschluss des Versicherungsvertrags gerichteten Willenserklärung sei nicht wirksam. Die Beklagte habe nicht bewiesen, durch den Erblasser arglistig getäuscht worden zu sein.

Die den Erblasser im maßgeblichen Zeitraum behandelnde Zeugin W. habe glaubhaft ausgesagt, dass sich der Erblasser am 14. Januar 2022 erstmals bei ihr vorgestellt und über Erkältungsbeschwerden, Lymphknotenschwellungen im Bereich des Halses und unklare Oberbauchbeschwerden geklagt habe. Im Laufe der nachfolgenden Untersuchungen sei bei dem Erblasser unter anderem am 18. Januar 2022 eine Computertomografie durchgeführt worden. Diese habe den hochgradigen Verdacht eines Tumorgeschehens begründet. Gleichwohl habe sie dem Erblasser nach dem Erhalt des CT-Befundes das Ergebnis der Untersuchung noch nicht mitgeteilt, weil es sich nur um eine Verdachtsdiagnose gehandelt habe. Zur weiteren Diagnostik habe sie den Erblasser zu einer Punktion eines Lymphknotens geschickt, weil es sich nach wie vor auch um ein Lymphom habe handeln können, was eine deutlich bessere Heilungsaussicht (etwa 90 %) als ein Bronchialkarzinom aufweise. Diese Punktion habe am 21. Januar 2022 stattgefunden und das Ergebnis habe sie am 31. Januar 2022 erhalten und dem Erblasser nachfolgend erstmals die Diagnose eines Bronchialkarzinoms mitgeteilt.

Damit habe der Erblasser auch am 20. Januar 2022 und damit zum Zeitpunkt der Versendung der Email durch den Streithelfer noch nicht über etwaig aufklärungspflichtige Informationen verfügt.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Nach dem Klägervortrag existiere kein Versicherungsantrag, den die Beklagte angenommen habe. Die Klägerin habe folglich bereits nicht schlüssig vorgetragen, dass ein Vertrag überhaupt zustande gekommen sei. Unabhängig hiervon habe der Erblasser die Beklagte bei Abschluss des Vertrags aber auch arglistig getäuscht. Offensichtlich habe der Erblasser zum Zeitpunkt der Beantwortung der auf Lungenerkrankungen gerichteten Gesundheitsfrage am 20. Januar 2022 mit der Möglichkeit des Vorhandenseins eines anzeigepflichtigen Umstands gerechnet. Er habe sich angesichts der unmittelbar angeordneten und durchgeführten Röntgen- und CT-Untersuchung an den "fünf Fingern abzählen" können, dass nicht lediglich eine Erkältung, sondern eine schwerwiegende Lungenerkrankung im Raum gestanden habe. Dass er gleichwohl die Frage nach Lungenerkrankungen ins Blaue hinein verneint habe, könne nur damit erklärt werden, dass er den Abschluss des Vertrags nicht habe gefährden wollen. Darüber hinaus habe das Landgericht aber auch ein Beweisangebot der Beklagten übergangen und den Zeugen Z. nicht zu der vom Beklagten behaupteten Vorkenntnis des Erblassers von dem Lungenemphysem vernommen.

Die Beklagte beantragt,

Die Klägerin beantragt,

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil. Ergänzend macht sie sich das Vorbringen der Beklagten zum Zustandekommen des Versicherungsvertrags hilfsweise zu eigen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Übrigen und im Einzelnen wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das landgerichtliche Urteil verwiesen.

Der Senat hat im Berufungsverfahren die Zeugen Z. und K. zunächst schriftlich gemäß Beweisbeschluss vom 15. Mai 2025 (Bl. 97, 98 d. eA. OLG) vernommen. Hinsichtlich des Inhalts der schriftlichen Zeugenaussagen wird auf Bl. 155 und Bl. 159 d. eA. OLG Bezug genommen. Darüber hinaus hat der Senat den Zeugen K. in mündlicher Verhandlung vernommen. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotoll vom 11. August 2025 Bezug genommen (Bl. 184 - 189 d. eA. OLG).

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist lediglich im Hinblick auf die Höhe der von der Klägerin begehrten und vom Landgericht zuerkannten vorgerichtlichen Anwaltskosten teilweise begründet. Im Übrigen ist die Berufung der Beklagten unbegründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von Pflegetagegeld gemäß § 192 Abs. 6 Satz 1 VVG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 und 2 AVB in Verbindung mit § 1922 BGB zu.

Im Einzelnen:

1. Zwischen dem Erblasser und der Beklagten kam ein Pflegezusatzversicherungsvertrag zustande. Zwar kann auf der Grundlage des streitigen Parteivortrags nicht festgestellt werden, ob der Annahmeerklärung der Beklagten der vom 23. Dezember 2001 oder der vom 27. Dezember 2021 datierende Antrag zugrunde lag. Selbst wenn bei der Beklagten nur der vom Makler nachträglich ausgefüllte und vom Kläger nicht unterschriebene Antrag vom 27. Dezember 2021 eingegangen sein sollte (so die von der Klägerin wiedergegebene vorgerichtliche Erklärung des Maklers Bl. 6, 7 d. A. LG), wäre der Vertrag aber zustande gekommen.

a) Sollte der Annahmeerklärung des Beklagten der Antrag des Erblassers zugrunde liegen, wäre der Versicherungsvertrag auf dieser Grundlage zustande gekommen.

b) Von einem Zustandekommen des Vertrags wäre aber auch dann auszugehen, wenn der Annahmeerklärung der Beklagten der vom Makler zu einem späteren Zeitpunkt ausgefüllte Antrag zugrunde gelegen haben sollte.

aa) Entgegen der von der Beklagten in der Berufungsbegründung vertretenen Auffassung scheitert ein Anspruch der Klägerin nicht bereits an einem unschlüssigen Klagevortrag im Zusammenhang mit dem Zustandekommen des Vertrags. Zwar hat die Klägerin in der Klageschrift vorgetragen, der Erblasser habe ausschließlich am 23. Dezember 2021 einen Versicherungsantrag ausgefüllt und unterzeichnet. Hilfsweise hat sie sich aber auch den Vortrag der Beklagten zu eigen gemacht, wonach der Vertrag auf der Grundlage des vom Versicherungsmakler ausgefüllten Antrags zustande gekommen sei.

Nach dem Grundsatz der Gleichwertigkeit des Parteivorbringens kann sich der Kläger die von seinem Sachvortrag abweichenden Behauptungen des Beklagten hilfsweise zu eigen machen und seine Klage darauf stützen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 2018 - I ZR 150/15; BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 - III ZR 93/83).

Bereits in der Klageschrift hat die Klägerin das vorgerichtliche (und in der Klageerwiderung aufgegriffene) Vorbringen der Beklagten zum Gegenstand ihres Vortrags gemacht und dargelegt, weshalb auch in dieser Konstellation von einem Vertragsschluss auszugehen ist:

"Soweit der Versicherungsantrag v. 23.12.2021 tatsächlich nicht an die Beklagte weitergeleitet worden ist, sondern durch den Versicherungsmakler des Erblassers, Herr M. S., am 27.12.2021 ein neuer Versicherungsantrag erstellt und dieser dann am 20.01.2022 ergänzt wurde, so liegt ebenfalls kein arglistiges Verhalten vor..."

Dass die Klägerin in ihrer Replik den Vortrag der Beklagten zur Grundlage des Versicherungsvertrags ausdrücklich bestritten hat, kann nicht dahingehend verstanden werden, dass die Klägerin an ihrem Hilfsvorbringen in der Klageschrift nicht mehr hat festhalten wollen. Es ist vielmehr dahingehend zu verstehen, dass die Klägerin zwar in der Hauptsache den Vortrag der Beklagten zur Grundlage des Versicherungsvertrags weiterhin hat bestreiten wollen, hilfsweise aber - wie bereits in der Klageschrift ausgeführt - auch auf der Grundlage des Beklagtenvortrags von dem Bestehen des streitgegenständlichen Anspruchs ausgeht.

Unabhängig von den vorstehenden Ausführungen hat sich die Klägerin den Vortrag der Beklagten spätestens mit Schriftsatz vom 12. Juni 2025 ausdrücklich hilfsweise zu eigen gemacht.

bb) Hat die Klägerin sich somit den Vortrag der Beklagten hilfsweise dahingehend wirksam zu eigen gemacht, dass der Annahmeerklärung der vom Makler ausgefüllte Vertrag zugrunde lag, wäre auch in dem Fall vom Zustandekommen eines Versicherungsvertrags auszugehen.

Denn selbst wenn der Makler in dem Fall als Vertreter ohne Vertretungsmacht gehandelt haben sollte, hätte die Klägerin das dann zunächst schwebend unwirksame Geschäft nachträglich genehmigt.

Eine Genehmigung schwebend unwirksamer Geschäfte durch schlüssiges Verhalten setzt regelmäßig voraus, dass der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und dass in seinem Verhalten aus der maßgebenden Sicht des Erklärungsempfängers der Wille zum Ausdruck kommt, das bisher als unverbindlich angesehene Rechtsgeschäft verbindlich zu machen (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02; BGH, Urteil vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95). Ein Erklärungsbewusstsein des Betroffenen ist dazu nicht unbedingt erforderlich; vielmehr reicht es aus, dass er bei pflichtgemäßer Sorgfalt gemäß § 276 BGB hätte erkennen und vermeiden können, dass seine Äußerung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefasst werden durfte, und der Empfänger sie auch tatsächlich so verstanden hat.

Eine solche Erklärung ist im vorliegenden Fall jedenfalls mit der Klageerhebung zu sehen, mit der die Klägerin vertragliche Ansprüche aus dem ggf. schwebend unwirksamen Geschäft geltend macht. Die spätestens zu diesem Zeitpunkt bestehende Kenntnis der Klägerin von einer etwaig schwebenden Unwirksamkeit des Versicherungsvertrags folgt aus ihrem eigenen Vortrag in der Klageschrift. Darin heißt es unter anderem wie folgt:

"Auf Nachfrage des Erblassers gab Hr. S. an, dass ihm bei Einreichung des vom Erblasser ausgefüllten Antrages vom 23.12.2021 von dem zwischengeschalteten Maklerpool, die F. GmbH, mitgeteilt worden sei, dass dieser nicht leserlich sei. Er habe daraufhin am 27.12.2021 für den Erblasser einen neuen Versicherungsantrag ausgefüllt und an den Maklerpool zur Weiterleitung an die Beklagte versandt. Dabei habe er versehentlich die Frage Nr. 7 Teilfrage 3 unbeantwortet gelassen. Nachdem es dann am 18.01.2022 zu Rückfragen der Beklagten gekommen sei, habe er angenommen, der vom Erblasser am 23.12.2021 mitgeteilte Gesundheitszustand sei aktuell und habe die entsprechende Antragsfrage daher ebenfalls verneint."

Hieraus folgt, dass die Klägerin Kenntnis von der erneuten Erstellung und Übersendung eines Antragsformulars durch den Makler hatte. Damit besaß sie auch Kenntnis von den Umständen, aus denen sich ein etwaiges Handeln des Maklers als Vertreter ohne Vertretungsmacht ergibt.

c) Dem Versicherungsvertrag liegen die Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Pflegetagegeldversicherung Teil I Allgemeine Bestimmungen und die Allgemeine Versicherungsbedingungen für die Pflegetagegeldversicherung Teil II Tarif ... in den Tarifstufen ... 1 bis ... 5 sowie ... 2 bis ... 4 zugrunde. Die Beklagte hat die Einbeziehung der von ihr verwendeten und im Rechtsstreit als Anlage B4 vorgelegten Versicherungsbedingungen bewiesen. Unstreitig bestätigte der Erblasser den Erhalt der Versicherungsbedingungen in seinem Antrag vom 23. Dezember 2021:

Die formelle Beweiskraft einer solchen Empfangsbestätigung richtet sich nach § 416 ZPO. Die materielle Beweiskraft einer solchen Empfangsbestätigung hängt wie bei der Quittung im Sinne von § 368 BGB von den Umständen des Einzelfalls ab und unterliegt der freien richterlichen Beweiswürdigung. Der Tatrichter muss unter Berücksichtigung dieser Umstände würdigen, ob die in der Übernahmequittung enthaltene Erklärung zur Überzeugung des Gerichts inhaltlich richtig ist. Die materielle Beweiskraft einer Übernahmequittung kann durch jeden Gegenbeweis entkräftet werden, durch den die Überzeugung des Gerichts von ihrer inhaltlichen Richtigkeit erschüttert wird (BGH, Urteil vom 23. November 2017 - I ZR 51/16).

Die Klägerin hat die Beweiskraft der Empfangsbestätigung nicht erschüttert. Dazu reicht es nicht aus, den Erhalt der in der Empfangsbestätigung aufgeführten Unterlagen zu bestreiten (vgl. OLG Köln, Urteil vom 3. Februar 2012 - 20 U 140/11). Auch im Übrigen fehlt es völlig an Anhaltspunkten, weshalb der Erblasser den Erhalt der Unterlagen bestätigte, obwohl er diese dem Klägervortrag zufolge nie erhalten haben will.

Dass der Erblasser die Versicherungsbedingungen anlässlich der - von ihm bestrittenen - Antragstellung vom 27. Dezember 2021 nicht abermals erhielt, steht der Einbeziehung der ihm bereits zuvor zur Verfügung gestellten Bedingungen nicht entgegen. Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 VVG hat der Versicherer dem Versicherungsnehmer rechtzeitig vor Abgabe von dessen Vertragserklärung seine Vertragsbestimmungen einschließlich der Allgemeinen Versicherungsbedingungen sowie die in einer Rechtsverordnung nach § 7 Abs. 2 VVG bestimmten Informationen in Textform mitzuteilen. Dabei genügt es, wenn der Versicherungsnehmer die Versicherungsbedingungen einmal erhält. Ihm müssen die Versicherungsbedingungen nicht bei jeder nachfolgenden Änderung des ursprünglichen Antrags abermals ausgehändigt werden. Denn das Informationsinteresse des Versicherungsnehmers ist bereits mit der erstmaligen Aushändigung erfüllt.

2. Die von der Beklagten erklärte Anfechtung ihrer auf Abschluss des Versicherungsvertrags gerichteten Willenserklärung wegen arglistiger Täuschung gemäß § 22 VVG, § 123 Abs. 1 BGB ist unwirksam.

a) Hinsichtlich der von der Beklagten in ihrer Anfechtungserklärung vom 30. September 2022 angesprochenen Anfechtungsgründe (verschwiegene unklare zervikale Lymphknotenschwellungen, verschwiegene Verdachtsdiagnose einer bronchialen Neoplasie) fehlt es bereits an einer objektiven Falschbeantwortung der Gesundheitsfrage Nr. 7 durch den Erblasser.

Mit der Frage

"Bestehen oder bestanden in den letzten 5 Jahren Erkrankungen, Beschwerden oder fanden Behandlungen/Untersuchung wie nachfolgend genannt, statt? Lungen: Asthma bronchiale (tägliche Medikation), chronisch obstruktive Lungenerkrankung (COPD), Lungenemphysem, Schlafapnoesyndrom."

erkundigte sich die Beklagte nicht generell nach Erkrankungen der Lunge. Sie erkundigte sich lediglich nach Beschwerden aufgrund eines Asthma bronchiale, einer chronisch obstruktiven Lungenerkrankung, einem Lungenemphysem oder einem Schlafapnoesyndrom. Nur falls eine dieser Erkrankungen bei dem Erblasser vorgelegen hätte, hätte die Gesundheitsfrage mit "ja" beantwortet werden müssen. Das folgt aus der vorangestellten Frage nach Erkrankungen "wie nachfolgend". Hierdurch machte die Beklagte deutlich, dass es ihr nur um die nachfolgend benannten Erkrankungen ging, nicht jedoch auch um andere Erkrankungen. Dass der Erblasser aber eine der im Antragsformular abgefragten Erkrankungen bei Antragstellung verschwieg, ist nicht Gegenstand der vorgerichtlichen Anfechtungserklärung. In der Anfechtungserklärung stellte die Beklagte vielmehr allein auf unklare zervikale Lymphknotenschwellungen und die Verdachtsdiagnose einer bronchialen Neoplasie (Neubildung von Gewebe) ab.

Ob dem Versicherungsvertrag das Antragsformular vom 23. Dezember 2021 oder vom 27. Dezember 2021 zugrunde lag, ist in diesem Zusammenhang nicht entscheidungserheblich. Denn in beiden Antragsformularen wiesen die Gesundheitsfragen einen identischen Inhalt auf.

b) Der Erblasser verletzte seine vorvertraglichen Offenbarungsobliegenheiten auch nicht dadurch, dass er anlässlich der Nachfrage der Beklagten vom 18. Januar 2022 (Bl. 36 d. eA. LG) das bei ihm bestehende Bronchialkarzinom unaufgefordert nicht offenbarte (so der Beklagtenvortrag in der Klageerwiderung, Bl 49, 50 d. A. LG).

Für den Bereich der Aufklärungsobliegenheiten nach Abschluss des Versicherungsvertrags ist in Rechtsprechung und Lehre allgemein anerkannt, dass ein Versicherungsnehmer Erklärungen, die die Leistungspflicht des Versicherers betreffen, an sich nicht unaufgefordert abzugeben braucht. Er darf vielmehr abwarten, bis der Versicherer an ihn herantritt und Informationen anfordert. Lediglich in restriktiv zu handhabenden Ausnahmefällen kann den Versicherungsnehmer eine spontane Offenbarungsobliegenheit treffen. Eine solche auf Treu und Glauben beruhende Offenbarungspflicht ohne Auskunftsverlangen des Versicherers bezieht sich auf die Mitteilung außergewöhnlicher und besonders wesentlicher Informationen, die das Aufklärungsinteresse des Versicherers so grundlegend berühren, dass sich dem Versicherungsnehmer ihre Mitteilungsbedürftigkeit auch ohne Auskunftsverlangen aufdrängen muss (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Mai 2011 - IV ZR 254/10; BGH, 6. November 2005, IV ZR 307/04).

Spontane Offenbarungsobliegenheiten können aber auch bei Abschluss eines Versicherungsvertrags bestehen. Das folgt bereits aus einem Rückgriff auf die Gesetzesbegründung zu § 19 Abs. 1 VVG. Danach kann das Verschweigen eines gefahrerheblichen Umstandes, den der Versicherer nicht oder nur mündlich abgefragt hat, bei Arglist des Versicherungsnehmers ein Anfechtungsrecht des Versicherers nach § 123 BGB begründen (BT-Drs. 16/3945, Seite 64).

In diesem Zusammenhang kann auf die vorstehend wiedergegebene Rechtsprechung zu den spontanen Offenbarungsobliegenheiten nach Abschluss des Versicherungsvertrags insoweit zurückgegriffen werden, als die Voraussetzungen einer spontanen (vorvertraglichen) Anzeigepflicht jedenfalls nicht hinter denjenigen einer spontanen Offenbarungsobliegenheit (nach Abschluss des Versicherungsvertrags) zurückbleiben dürfen. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass sich gerade das Versicherungsverhältnis in besonderem Maße auf wechselseitiges Vertrauen beider Vertragsparteien gründet (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2023 - IV ZR 12/23; BGH, Beschluss vom 17. Oktober 2018 - IV ZR 163/17; BGH, Urteil vom 13. März 2013 - IV ZR 110/11; BGH, Urteil vom 13. Juni 2001 - IV ZR 237/00). Auf diesem besonderen wechselseitigen Vertrauen beruht auch die gesetzliche (nachvertragliche) Informationsobliegenheit des Versicherungsnehmers (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 2017 - IV ZR 289/14). Wenn aber trotz dieses besonderen wechselseitigen Vertrauens eine nachvertragliche Informationsobliegenheit nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur in ganz bestimmten Ausnahmefällen besteht, dann kann auch die spontane vorvertragliche Anzeigepflicht nicht hinter diesen Anforderungen zurückbleiben, zumal zum fraglichen Zeitpunkt der Antragstellung ein Versicherungsvertrag noch gar nicht zustande gekommen ist.

Hieraus folgt, dass auch eine spontane vorvertragliche Anzeigepflicht des zukünftigen Versicherungsnehmers allenfalls dann bejaht werden kann, wenn es um die Mitteilung außergewöhnlicher und besonders wesentlicher Informationen geht, die das Aufklärungsinteresse des Versicherers so grundlegend berühren, dass sich dem Versicherungsnehmer ihre Mitteilungsbedürftigkeit auch ohne Auskunftsverlangen aufdrängen muss (so auch OLG Hamm, Hinweisbeschluss vom 28. Februar 2024 - 20 U 224/23; Senatsurteil vom 9. November 2015 - 8 U 101/15).

Nach dieser Maßgabe bestand für den Erblasser im vorliegenden Fall hinsichtlich des bei ihm bestehenden Bronchialkarzinoms keine spontane Aufklärungspflicht. Ein Bronchialkarzinom ist keineswegs so außergewöhnlich, dass insoweit von der Beklagten eine Frage hiernach nicht hätte erwartet werden können. Im Gegenteil ist das Bronchialkarzinom bei Männern die häufigste Krebserkrankung (vgl. Ewig/Hecker/Behringer, Lungenkrebs, 2015, Seite 5). Darüber hinaus war die Frage nach Krebserkrankungen auch weiterer Bestandteil der Gesundheitsfrage Nr. 7. Gleichwohl verzichtete die Beklagte in ihrer Nachfrage vom 18. Januar 2022 ausdrücklich auf die nochmalige Beantwortung der unter Nr. 7 insgesamt gestellten Fragen und beschränkte sich auf die Teilfrage nach den Lungenerkrankungen. Damit hatte sie für den Erblasser hinreichend deutlich zu erkennen gegeben, dass eine nochmalige Beantwortung der Frage nach Krebserkrankungen nicht erforderlich war.

Nur höchst vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass sich im Rahmen der Beweisaufnahme keine Anhaltspunkte für eine etwaige Kenntnis des Erblassers von einem bei ihm bestehenden Bronchialkarzinom spätestens am 20. Januar 2022 ergeben haben. Selbst wenn der Erblasser mit dem Verschweigen des Bronchialkarzinoms eine spontane Offenbarungsobliegenheit verletzt haben sollte, wäre dies deshalb weder wissentlich noch arglistig geschehen.

c) Die Anfechtung ist auch nicht gemäß § 22 VVG, § 123 BGB wirksam, weil der Erblasser die Beklagte im Zuge der Antragstellung über das bei ihm bestehende Lungenemphysem täuschte.

aa) In der Klageerwiderung hat die Beklagte ergänzend unter Beweisantritt behauptet, dass der Erblasser bereits am 18. Januar 2022 vom Radiologen Z. über den Befund der Computertomografie informiert worden sei (Bl 51, 52 d. A. LG). In dem als Anlage K 10 eingereichten Befund findet sich wiederum folgender Eintrag:

"Schweres bullöses Emphysem beidseits im Oberlappen."

Der Vortrag der Beklagten ist dahingehend zu interpretieren, dass sie die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung zusätzlich auch auf das Verschweigen dieses (aufklärungspflichtigen) Befundes stützt.

Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs können jedenfalls solche Anfechtungsgründe nicht nachgeschoben werden, deren Geltendmachung verspätet ist (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 1965 - II ZR 45/63). In einer nachfolgenden Entscheidung hat der Bundesgerichtshof klargestellt, dass die Geltendmachung neuer Anfechtungsgründe als neue Anfechtungserklärung zu behandeln ist, deren Rechtzeitigkeit nach dem Zeitpunkt ihrer Abgabe beurteilt werden muss (vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 1993 - V ZR 249/91).

Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung ist der Vortrag der Beklagten in der Klageerwiderung dementsprechend als neue Anfechtungserklärung zu verstehen. Anhaltspunkte für eine Präklusion des Anfechtungsrechts bestehen mangels entsprechenden Vortrags der darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin nicht (vgl. zur Darlegungs- und Beweislast Wendtland in: BeckOK BGB, Stand: 01.02.2025, § 124, Rn. 8).

bb) Zwar kam es mit der Übersendung der Nachtragserklärung vom 20. Januar 2022 zu einer Täuschung der Beklagten über Tatsachen. Denn unstreitig litt der Erblasser spätestens am 19. Januar 2022 an einem beidseitigen Lungenemphysem. Gleichwohl wurde die entsprechende Nachfrage der Beklagten vom 18. Januar 2022 verneint.

Es kann aber nicht festgestellt werden, dass der Erblasser die Beklagte insoweit täuschte bzw. dass Dritte die Beklagte arglistig täuschten und der Erblasser sich diese Täuschung zurechnen lassen muss.

• Soweit die Beklagte eine arglistige Täuschung unmittelbar durch den Erblasser behauptet (Bl. 55 d. eA. LG), fehlt es bereits an einem entsprechenden Beweisantritt der Beklagten.

Die Voraussetzungen einer arglistigen Täuschung muss der Anfechtende beweisen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 1975 - V ZR 34/74). Hierzu gehört auch der Beweis, dass der Erblasser bei der Abgabe seiner Erklärung arglistig handelte bzw. dass die Erklärung des ggf. arglistig handelnden Erblassers von diesem stammt. Für ihre Behauptung, dass die Nachtragserklärung vom 20. Januar 2022 vom Erblasser stammt, hat die Beklagte allerdings trotz entsprechenden Bestreitens der Klägerin bereits in der Klageschrift und trotz eines entsprechenden Hinweises durch den Senat mit Beschluss vom 25. August 2025 keinen Beweis angeboten.

• Sollte der Makler S. hingegen die Nachtragserklärung eigenmächtig ausgefüllt haben (worauf die Beklagte den Arglistvorwurf alternativ stützt, Bl. 54 d. eA. LG), hätte dieser und nicht der Erblasser die Beklagte getäuscht. Es kann aber nicht festgestellt werden, dass der Versicherungsmakler dabei arglistig handelte. Insbesondere bestehen keine Anhaltspunkte, dass dieser am 20. Januar 2022 bereits Kenntnis von den unmittelbar zuvor erfolgten radiologischen Untersuchungen des Klägers am 14. und 18. Januar 2022 hatte. Eine entsprechende positive Kenntnis des Maklers hat die Beklagte jedenfalls trotz entsprechenden Bestreitens der Klägerin nicht unter Beweis gestellt. Weil sich der Versicherungsnehmer aber nach den Grundsätzen des § 166 Abs. 1 BGB die (arglistige) Täuschung des Maklers zurechnen lassen muss (vgl. BGH, Beschluss vom 12. März 2008 - IV ZR 330/06), und gemäß § 166 Abs. 1 BGB im Hinblick auf die Anfechtbarkeit einer Willenserklärung auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen auf die Person des Vertreters und nicht des Vertretenen abzustellen ist, scheidet in dieser Konstellation eine wirksame Arglistanfechtung der Beklagten aus. Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung (vgl. Bl. 53, 54 d. eA. LG) war der Makler S. insbesondere nicht verpflichtet, vor der Übersendung der Nachtragserklärung vom 20. Januar 2022 bei dem Erblasser Rücksprache zu halten. Denn anders als möglicherweise der Erblasser besaß der Makler am 20. Januar 2022 eine Beurteilungsgrundlage in Gestalt des (letztlich an die Beklagte nicht weitergeleiteten) Antrags vom 23. Dezember 2021 nebst den darin enthaltenen Angaben des Erblassers zu seinem Gesundheitszustand einschließlich der Beantwortung der Teilfrage 7. Die hierauf beruhende Nachtragserklärung vom 20. Januar 2022 erfolgte somit nicht "ins Blaue hinein", sondern auf einer vorangegangenen Gesundheitserklärung des Erblassers.

Dass die Beklagte das Ausfüllen des Antragsformulars durch den Erblasser bereits am 23. Dezember 2021 bestritten hat (Bl. 49 d. eA. LG), ist insoweit unmaßgeblich. Denn die Beklagte muss die Voraussetzungen einer Arglistanfechtung beweisen und damit auch die Voraussetzungen einer Erklärung "ins Blaue hinein" (s. o.). Dass der Erblasser am 23. Dezember 2021 aber das Antragsformular nicht ausfüllte, dementsprechend auch die Gesundheitsfragen im Antragsformular nicht beantwortete und deshalb auch dem Makler bei der Nachtragserklärung keine Grundlage für die Verneinung der Gesundheitsfrage zur Verfügung stand, hat die Beklagte nicht behauptet und trotz eines entsprechenden Hinweises durch den Senat nicht unter Beweis gestellt.

3. Die Wirksamkeit des von der Beklagten mit Schreiben vom 30. September 2022 hilfsweise erklärten Rücktritts vom Versicherungsvertrag scheitert bereits daran, dass es hinsichtlich der von der Beklagten angegebenen Rücktrittsgründe an einer Verletzung von Anzeigepflichten im Sinne von § 19 Abs. 1 Satz 1 VVG fehlt. Die Beklagten stützt ihre Rücktrittserklärung wie auch die Anfechtung darauf, dass der Erblasser am 20. Januar 2022 nicht angab, sich am 17. Januar 2022 aufgrund von unklaren zervikalen Lymphknotenschwellungen in die Behandlung seiner Hausärztin begeben zu haben. Weiter habe der Erblasser verschwiegen, dass die Verdachtsdiagnose einer bronchialen Neoplasie gestellt worden sei. Hiernach hatte die Beklagte in ihrem Schreiben vom 18. Januar 2022 aber nicht gefragt. Gefragt hatte sie lediglich nach einer Erkrankung bzw. Untersuchung oder Behandlung wegen Asthma bronchiale (tägliche Medikation), chronisch obstruktiver Lungenerkrankung (COPD), Lungenemphysem und Schlafapnoesyndrom. Sie hatte hingegen nicht nach Lymphknotenschwellungen oder einer Neoplasie gefragt.

Ob die Ausführungen der Beklagten in der Klageerwiderung dahingehend interpretiert werden können, dass die serklärung nunmehr auch auf die verschwiegene Erkrankung an einem Lungenemphysem gestützt werden soll, kann dahingestellt bleiben. Denn in dem Fall hätte die Beklagte jedenfalls die Monatsfrist gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1 VVG nicht beachtet.

4. Die Voraussetzungen des von der Klägerin geltend gemachten versicherungsvertraglichen Anspruchs gemäß § 192 Abs. 6 Satz 1 VVG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 und 2 AVB liegen vor.

Der Versicherungsfall ist eingetreten. Der Erblasser war unstreitig ab dem 28. April 2022 pflegebedürftig im Sinne der Versicherungsbedingungen.

Auch der Höhe nach ist der geltend gemachte Anspruch nicht zu beanstanden. Gemäß Teil II B Ziffer 1.1. Satz 1 AVB wird das Pflegetagegeld ohne zeitliche Begrenzung für jeden Tag der Pflegebedürftigkeit der versicherten Person gezahlt. Bei untermonatlichem Beginn oder Ende des Versicherungsfalls wird das Pflegetagegeld jeweils für jeden Tag dieses Monats gezahlt, Teil II B Ziffer 1.3, 1. Spiegelstrich AVB. Demgegenüber hat sich die Klägerin darauf beschränkt, den geltend gemachten Anspruch erst ab dem 28. April 2022 zu berechnen, sodass ihr jedenfalls dieser Anspruch zusteht.

Der Zinsanspruch folgt aus § 280 Abs. 1, 2, § 286 BGB. Mit ihrer Anfechtungserklärung vom 30. September 2022 brachte die Beklagte zum Ausdruck, die geschuldete Leistung ernsthaft und endgültig zu verweigern, § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB. Dass die Klägerin eine Verzinsung erst ab dem 19. Januar 2023 begehrt, ist somit nicht zu beanstanden.

5. Der Klägerin steht gegen die Beklagte auch ein Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlich angefallenen anwaltlichen Geschäftsgebühr zu, wenngleich nicht in der von der Klägerin geltend gemachten Höhe.

Der Anspruch auf Erstattung einer Geschäftsgebühr im Sinne von Nr. 2300 VV RVG setzt eine Anspruchsgrundlage voraus, die sich außerhalb deliktischer Ansprüche in der Regel aus Verzug gemäß §§ 280, 286 BGB ergibt. Darüber hinaus setzt die Erstattungsfähigkeit der Anwaltsgebühren als materieller Schaden voraus, dass die Beauftragung des Rechtsanwalts mit der vorgerichtlichen Tätigkeit erforderlich und zweckmäßig war (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2011 - VI ZR 274/10).

Im vorliegenden Fall befand sich die Beklagte bei Beauftragung der Klägervertreter mit der geschuldeten Leistung in Verzug (s. o.). Die Beauftragung des Rechtsanwalts war auch erforderlich und zweckmäßig, zumal die Beklagte die Anfechtung auf das Verschweigen nicht aufklärungspflichtiger Umstände gestützt hatte.

Die Klägerin kann aber nicht Erstattung einer 1,6-fachen Geschäftsgebühr verlangen. Der Höhe nach ist der Anspruch vielmehr auf den 1,3-fachen Gebührensatz beschränkt. Eine Gebühr von mehr als 1,3 kann nur gefordert werden, wenn die anwaltliche Tätigkeit umfangreich oder schwierig war. Hierfür fehlt es im vorliegenden Fall an Anhaltspunkten. Vorgerichtlich beschränkten sich die Bevollmächtigten der Klägerin darauf, der von der Beklagten erklärten Anfechtungs- bzw. Rücktrittserklärung zu widersprechen und darauf hinzuweisen, dass der Erblasser von der Rückfrage der Beklagten mit Schreiben vom 18. Januar 2022 und der ergänzenden Mitteilung vom 20. Januar 2022 bis zuletzt keine Kenntnis besessen habe. Ergänzend wiesen die Bevollmächtigten der Klägerin noch (unzutreffend) darauf hin, dass es an einer Belehrung gemäß § 19 Abs. 4 VVG fehle.

Der für die Berechnung der Geschäftsgebühr zugrunde gelegte Gegenstandswert ist allerdings nicht zu beanstanden. Neben der Zahlung des bislang fällig gewordenen Pflegetagegeldes begehrten die Bevollmächtigten der Klägerin mit Schreiben vom 2. Januar 2023 (Anlage K13 im Anlagenband KV) darüber hinaus Leistungen für die Zukunft sowie eine Erklärung der Gegenseite, dass der Vertrag nicht durch Anfechtung/Rücktritt untergegangen war.

Zwar wird in der Krankentagegeldversicherung eine Klage auf zukünftige Leistungen grundsätzlich für unzulässig gehalten, weil sich der Zustand der Arbeitsunfähigkeit nur schwer prognostizieren lässt. Diese Rechtsprechung ist auf den Anspruch auf Zahlung von Pflegetagegeld aber nicht übertragbar (vgl. OLG Nürnberg, Beschluss vom 29. Juli 2021 - 8 U 1230/21) mit der Konsequenz, dass auch der hierauf entfallende Gegenstandswert als Teil der von der Gegenseite zu erstattenden Geschäftsgebühr heranzuziehen ist.

Bei einem Rechtsstreit über die Verpflichtung des Krankenversicherers zur Zahlung von Pflegetagegeld für einen nicht feststehenden Zeitraum ist der Streitwert regelmäßig ausgehend von der vom Versicherer geschuldeten Leistung unter Zugrundelegung einer 3 1/2-jährigen Bezugsdauer des vereinbarten Pflegetagegeldes zu ermitteln. Hiervon ist grundsätzlich ein Feststellungsabschlag von 20 % vorzunehmen. Überschneidet sich jedoch der Feststellungsantrag mit dem Antrag auf Zahlung zukünftiger Leistungen, ist ein Feststellungsabschlag von 80 % vorzunehmen (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Dezember 2016 - IV ZR 477/15 zum Krankentagegeld).

Dementsprechend beläuft sich der Gegenstandswert für das begehrte Anerkenntnis auf 76.650,00 € (365 Tage x 300,00 € x 3,5 x 0,2)

Insgesamt errechnet sich der Gegenstandswert für die vorgerichtlich angefallene Geschäftsgebühr wie folgt:

Damit beläuft sich die vorgerichtlich entstandene und von der Beklagten zu erstattende Geschäftsgebühr auf 5.753,89 € ((1,3 x 3.704,00 € + 20,00 €) x 1,19).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Von der Zulassung der Revision gemäß § 543 ZPO hat der Senat abgesehen. Der Rechtsstreit ist nicht von grundsätzlicher Bedeutung. Auch die Fortbildung des Rechts erfordert keine Entscheidung des Revisionsgerichts.