Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

A.

Die gem. § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und daher insgesamt zulässig (§§ 66 Abs. 1 S. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

B.

Die Berufung ist jedoch nicht begründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen.

I.

Klage und Widerklage sind zulässig.

Das gilt auch für den Klageantrag zu 2 und den Widerklageantrag zu 2. Bei diesen Anträgen handelt es sich um Feststellungsklagen, die die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO einhalten. Denn ähnlich wie bei den zulässigen Eingruppierungsverstellungsklagen (BAG 05.07.2023 - 4 AZR 289/22 - Rn. 11), geht es auch vorliegend um die Feststellung der zutreffenden Vergütungshöhe des Klägers.

II.

Die Klage ist auch begründet. Die Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum gemäß § 611a Abs. 2 BGB i.V.m. § 78 Satz 2 BetrVG ein aufgrund des Lohnausfallprinzips geschuldetes Entgelt zu zahlen, das sich nach Tarif Plus III richtet.

1.

Für die geltend gemachten Ansprüche bis zum 24.07.2024 ergibt sich der Anspruch des Klägers aus § 611a Abs. 2 BGB i.V.m. § 78 Satz 2 BetrVG in der bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Fassung.

Die Beklagte war nicht berechtigt, die Gehaltszahlungen ab Februar 2023 zu kürzen und von ihr behauptete Überzahlungen aus den Vormonaten durch den erfolgten Nettoabzug gemäß §§ 812, 817 BGB zurückzufordern. Dass die dem Kläger zuletzt - entsprechend dem Schreiben vom 19.02.2021 - mitgeteilte Vergütung nach Tarif Plus III eine unzulässige Begünstigung des Klägers iSv § 78 Satz 2 BetrVG beinhalte und mithin nach § 134 BGB nichtig sei, hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht erfolgreich dargetan.

a)

Es liegt keine rechtsgeschäftliche Zusage der Beklagten auf Zahlung einer Vergütung nach Tarif Plus III vor.

Dies ergibt sich durch Auslegung der Mitteilung der Beklagten vom 19.02.2021. Denn in dieser teilt die Beklagte dem Kläger mit, dass sich sein Monatsentgelt "entsprechend der mit Ihnen vergleichbaren Arbeitnehmer mit betriebsüblicher Entwicklung" erhöhe. Durch die Wiederholung der Wortwahl des § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG macht die Beklagte ausreichend deutlich, dass es ihr nicht um eine arbeitsvertragliche Vereinbarung mit dem Kläger über die Vergütungshöhe geht, sondern über die Höhe des aufgrund des Lohnausfallprinzips nach § 37 Abs. 2 BetrVG weiter geschuldeten Entgelts eines Betriebsratsmitglieds.

b)

Aus § 611a Abs. 2 BGB i.V.m. § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG folgt kein Anspruch des Klägers auf Vergütung nach Tarif Plus III. Hiernach darf das Arbeitsentgelt von Betriebsratsmitgliedern nicht geringer bemessen werden als das Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung. Diese Vorschrift ermöglicht es, die Durchsetzung des Benachteiligungsverbots des § 78 Satz 2 BetrVG durch einfach nachzuweisende Anspruchsvoraussetzungen zu erleichtern (BAG 23.11.2022 - 7 AZR 122/22 Rn. 41).

Eine den Anspruch des Klägers stützende Vergleichsgruppenbildung ist von den Parteien jedoch nicht vorgetragen worden. Zwar ist der im Berufungsverfahren von der Beklagten gewählte Zeitraum für die Zusammenstellung der Vergleichsgruppe zutreffend. Denn es ist auf den Zeitpunkt der Amtsübernahme abzustellen (vgl. BAG a.a.O. Rn. 28, inzwischen kodifiziert in § 37 Abs. 4 Satz 3 BetrVG). Aber die von der Beklagten gewählte Vergleichsgruppe würde einen Anspruch des Klägers nicht rechtfertigen, denn der Median läge nicht oberhalb einer Vergütung nach ES 15. Ob die Bildung dieser Vergleichsgruppe den Voraussetzungen von § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG entsprach, kann daher offenbleiben.

c)

Der Kläger kann jedoch seinen Anspruch auf § 78 S. 2 BetrVG i.V.m. § 611a Abs. 2 BGB stützen.

aa)

Nach § 78 Satz 2 BetrVG dürfen Betriebsratsmitglieder wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden. Aus § 78 Satz 2 BetrVG kann sich iVm. § 611a Abs. 2 BGB ein unmittelbarer Anspruch des Betriebsratsmitglieds auf eine bestimmte Vergütung ergeben, wenn sich die Zahlung einer geringeren Vergütung als Benachteiligung des Betriebsratsmitglieds wegen seiner Betriebsratstätigkeit darstellt. Die Vorschrift des § 78 Satz 2 BetrVG enthält ein an den Arbeitgeber gerichtetes allgemeines Verbot, ein Betriebsratsmitglied wegen der Amtstätigkeit in seiner beruflichen Entwicklung zu benachteiligen. Der Arbeitgeber muss den Mitgliedern der in § 78 S. 1 BetrVG genannten Arbeitnehmervertretungen eine berufliche Entwicklung gewährleisten, die derjenigen entspricht, die sie ohne ihre Amtstätigkeit durchlaufen hätten. Von dem Benachteiligungsverbot erfasst wird nicht nur die berufliche Tätigkeit, sondern auch das sich aus ihr ergebende Entgelt. Ein Betriebsratsmitglied, das nur infolge der Amtsübernahme oder Freistellung nicht in eine Position mit höherer Vergütung aufgestiegen ist, kann daher den Arbeitgeber unmittelbar auf Zahlung der höheren Vergütung in Anspruch nehmen (BAG 22.01.2020 - 7 AZR 222/19 Rn. 29).

Ohne Relevanz ist für die vorliegende Entscheidung, ob nach Auffassung des BGH (06.01.2023 - 6 StR 133/22 -) nach wie vor eine hypothetische berufliche Entwicklung zur Grundlage der Vergütung eines freigestellten Betriebsratsmitglieds gemacht werden kann. Maßgeblich für die arbeitsrechtliche Beurteilung dieser Frage ist die Rechtsprechung des BAG zur Reichweite eines Anspruches aus §§ 611a Abs. 2 BGB, 78 S. 2 BetrVG. Sollte es unterschiedliche Auffassungen zu dieser Rechtsfrage geben, wäre die Einheitlichkeit der Rechtsprechung durch den Gemeinsamen Senat der Obersten Gerichtshöfe wiederherzustellen (vgl LAG Niedersachsen 01.07.2024 - 1 Sa 636/23 - zu I. 3. c cc der Gründe).

Darlegungs- und beweispflichtig für das Vorliegen eines Verstoßes der mitgeteilten Vergütung nach Tarif Plus III gegen § 78 S. 2 BetrVG wegen einer an die Betriebsratstätigkeit des Klägers anknüpfenden unzulässigen Begünstigung ist in der vorliegenden Konstellation die Beklagte.

Zwar trägt grundsätzlich das Betriebsratsmitglied, das den Arbeitgeber auf die Zahlung einer höheren Vergütung aus § 611a Abs. 2 BGB iVm. § 78 S. 2 BetrVG in Anspruch nimmt, die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer unzulässigen Benachteiligung. Dies entspricht dem allgemeinen Grundsatz, dass derjenige, der ein Recht für sich in Anspruch nimmt, die Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen trägt. Das Betriebsratsmitglied hat in diesem Fall darzulegen, dass es ohne das Betriebsratsamt die behauptete berufliche Entwicklung tatsächlich genommen hätte. So kann es beispielsweise vortragen, dass seine Bewerbung auf eine bestimmte Stelle gerade wegen seiner Freistellung erfolglos geblieben ist (vgl BAG 25.06.2014 - 7 AZR 847/12 - Rn. 36).

Ist Streitgegenstand jedoch eine Begünstigung des Betriebsratsmitglieds und verringert der Arbeitgeber deswegen ursprünglich gewährte Leistungen, trägt dieser die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer unzulässigen Begünstigung. Auch dies entspricht dem allgemeinen Grundsatz, wonach derjenige, der eine Verbotsverletzung geltend macht, dafür die darlegungs- und Beweislast trägt (vgl BAG 29.08.2018 - 7 AZR 206/17 - Rn. 44; LAG Niedersachsen 01.07.2024 - 1 Sa 636/23 - zu I. 2. b der Gründe; LAG Baden-Württemberg 07.08.2024 - 8 Sa 18/24 - Rn. 54; a.A. LAG Niedersachsen 08.02.2024 - 6 Sa 559/23 - Rn. 50f).

Eine Begünstigung kann beispielsweise in einer sachlich unbegründeten tariflichen Höhergruppierung liegen (vgl Fitting/Trebinger/Linsenmaier/Schelz/Schmidt - Trebinger/Linsenmaier/Schelz/Schmidt 32. Auflage 2024, § 78 BetrVG Rn. 31). So liegt es hier. Seit dem Jahr 2020 gewährte die Beklagte dem Kläger Vergütung nach Tarif Plus III wegen des Stellenangebots im Jahr 2020. Ihrer Auffassung nach war diese Höhergruppierung sachlich nicht begründet, sodass sie zumindest darzulegen hat, dass das Stellenangebot nicht aufgrund der zulässigerweise zu berücksichtigenden Kenntnisse und Erfahrungen des Klägers erfolgte, sondern wegen seiner Betriebsratsarbeit.

Allerdings ist zu berücksichtigen, dass ein Betriebsratsmitglied im Falle der verbotswidrigen Begünstigung selbstverständlich nicht auf die Weitergewährung gesetzeswidriger Leistungen vertrauen kann und darf (BAG 13.06.2007 - 7ABR 62/06 - Rn. 16), so dass jedenfalls in Fällen, in denen nach den anstehenden Erwägungen unter Berücksichtigung des unstreitigen Vorbringens der Parteien, die gezahlte Vergütung ohne Verstoß gegen § 78 BetrVG offensichtlich nicht möglich erscheint (etwa weil es z.B. gar keine zu besetzende freie Stelle gab), sich ein Verstoß auch ohne Rüge der Parteien mithin aufdrängt, von einem solchen berechtigten Vertrauen sicherlich nicht ausgegangen werden kann (vgl. LAG Baden-Württemberg 07.08.2024 - 8 Sa 18/24 - Rn. 58; zur Verpflichtung des Gerichts einen Verstoß gegen das Begünstigungsverbot auch ohne Rüge der Parteien von Amts wegen zu prüfen: BAG 08.11.2017 - 5 AZR 11/17 - Rn. 31).

bb)

Gemessen an diesen Anforderungen ist weder dargelegt noch offensichtlich, dass die wegen des Stellenangebots im Jahr 2020 erfolgte Erhöhung der Vergütung eine unzulässige Begünstigung des Klägers darstellt.

(1)

Die Stelle als Experte Labour Relation im Personalbereich des Werkes S. war seit März 2020 tatsächlich vakant und wurde nach der Mitteilung des Klägers, er werde das Stellenangebot nicht wahrnehmen, zum 01.08.2020 tatsächlich mit einem anderen Arbeitnehmer besetzt.

(2)

Die Beklagte hat nicht darlegen können, dass die Fähigkeiten und Kenntnisse des Klägers es ausschlossen, dass er das Aufgabenprofil dieser Stelle würde wahrnehmen können. Eine Ungeeignetheit des Klägers ist auch nicht offensichtlich.

Nach der vom Kläger eingereichten Tätigkeitsbeschreibung sollte der Stelleninhaber für das Grundsatzthema Entgelt verantwortlich sein, Betriebsvereinbarungen verhandeln und erstellen sowie mit dem Betriebsratsgremium zusammenarbeiten. Gegebenenfalls käme noch die Aufgabe als Mitglied der Arbeitszeitkommission in Betracht.

Selbst ohne Berücksichtigung der Fähigkeiten und Kenntnisse, die der Kläger während seiner Tätigkeit im Betriebsratsgremium erwarb, besteht der Anspruch des Klägers. Denn allein an seinen Tätigkeiten vor Amtsantritt wird erkennbar, dass es nicht ausgeschlossen ist, dass er über solche Fähigkeiten und Kenntnisse schon vor dem 04.05.2006 verfügte.

In den Jahren 1994 und 1995 bot die Beklagte dem Kläger mehrere Stellen an, die mit erhöhter Verantwortung (Projektleitung in M., Teamsprecher mit Gruppenführungsverantwortung) einhergingen, Tätigkeiten, die der Kläger zum Teil auch ausübte. Darüber hinaus vermittelte der Kläger schon seit dem Jahr 1992 als Fachreferent der V. Akademie Fachkenntnisse an Auszubildende.

Der Kläger erweiterte im Jahr 1995 seine Fachkenntnisse durch einen berufsbegleitenden 6-wöchigen sozialwissenschaftlichen Grundkurs und zeigte seit dem Jahr 1996, dass er als Referent zu den Themen Entgelt- und Leistungspolitik seine Kenntnisse weitergeben konnte. Dass er seit diesem Jahr als Leitung des Vertrauenskörpers der IG Metall von der Arbeitsleistung freigestellt war, ändert an dieser Bewertung nichts. Zum einen ist nicht ersichtlich, warum Kenntnisse und Fähigkeiten aus dieser Position vorliegend keine Berücksichtigung finden dürften. Zum anderen hat die Beklagte nicht dargelegt, dass der Kläger nicht schon 1996 über die entsprechenden Fähigkeiten und Kenntnisse verfügte. So war der Kläger schon seit 1995 nebenberuflich Mitglied der Bereichsleitung der Vertrauensleute der IG Metall.

Jedenfalls wird aufgrund des Werdegangs des Klägers vor Amtsantritt als Betriebsrat deutlich, dass offensichtlich war, dass er etwaige Fähigkeiten und Kenntnisse, die er während des Betriebsratsamtes erworben hat, würde erwerben können. Solche Fähigkeiten und Kenntnisse sind nach Auffassung der Kammer bei der hypothetischen Karriere nach § 78 Satz 2 BetrVG auch zu berücksichtigen. Denn andernfalls kommt eine Benachteiligung von besonders befähigten Betriebsratsmitgliedern in Betracht, die - sollte ihre Befähigung nicht auch im Betriebsratsamt zu einer höheren Vergütung führen - in Betracht ziehen könnten, dass Betriebsratsamt abzulehnen (vgl hierzu Gräfl/Rennpferdt RdA 2023, 245, 248f).

Auf der Stelle als "Experte Labour Relation" war auch eine Vergütung nach Tarif Plus möglich. Denn der Personalleiter in S. hatte mitgeteilt, dass auf dem Arbeitsplatz eine Entgeltentwicklung bis in den Tarif Plus Bereich möglich sei. Anhaltspunkte, dass dem nicht so war, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

(3)

Letztlich ist es auch nach dem Vortrag der Beklagten nicht ausgeschlossen, dass Beschäftigte mit einer Berufsausbildung ohne höheren Abschluss im Laufe ihres Berufslebens bei ihr in den Bereich Tarif Plus wechseln. So bezog sich die Beklagte bei dem Wechsel des Klägers zum 01.03.2017 in den Tarif Plus auf 4 Mitarbeiter, die diese Höhergruppierung auch schon erreicht hatten, darunter unter anderem ein Kfz-Handwerker. Darüber hinaus steht der Erwerb der Führungslizenz allen Beschäftigten offen, unabhängig von der Zugehörigkeit zu einem bestimmten Beschäftigtenkreis.

2.

Im Hinblick auf das am 25.07.2024 in Kraft getretene Zweite Gesetz zur Änderung des Betriebsverfassungsgesetzes vom 19.07.2024 folgt die Feststellung zu Ziff. 2 des Tenors des Arbeitsgerichts für Zeiträume ab dem 25.07.2024 aus § 611a Abs. 2 BGB i.V.m. § 78 Satz 2, 3 BetrVG in der aktuellen Fassung. Für diese Zeiträume gilt die Neufassung der Vorschrift. Denn Übergangsregelungen sind nicht geschaffen worden.

Durch das Gesetz ist Satz 3 neu eingeführt worden. Danach liegt eine Begünstigung oder Benachteiligung im Hinblick auf das gezahlte Arbeitsentgelt nicht vor, wenn das Betriebsratsmitglied in seiner Person die für die Gewährung des Arbeitsentgelts erforderlichen betrieblichen Anforderungen und Kriterien erfüllt und die Festlegung nicht ermessensfehlerhaft erfolgt.

Durch die Erweiterung in Satz 3 erfolgt keine Verschärfung des Begünstigungsverbots nach § 78 Satz 2 BetrVG. Vielmehr wird die Überprüfung der Entscheidung des Arbeitgebers auf Ermessensfehler reduziert. Wenn es aufgrund der Bezugnahme auf die erforderlichen betrieblichen Anforderungen und Kriterien "in der Person" des Betriebsratsmitglieds ausdrücklich möglich wird, dass auch aufgrund des Amtes erworbene Kenntnisse, Fähigkeiten und Qualifikationen uneingeschränkt zu berücksichtigen sind, wären die Anforderungen an das Vorliegen einer Begünstigung weiter gesenkt.

Da schon - wie unter Ziff. 1. dargelegt - dem Anspruch des Klägers das Begünstigungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG nicht entgegensteht, bestehen die Ansprüche des Klägers auch unter der Neufassung des Gesetzes.

3.

Hinsichtlich der Bezifferung der Forderungen des Klägers sowie der Unbegründetheit der Widerklage wird auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts Bezug genommen. Insoweit wird auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung verwiesen und dies festgestellt, § 69 Abs. 2 ArbGG.

C.

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Kammer hat den entscheidungserheblichen Rechtsfragen grundsätzliche Bedeutung beigemessen, weshalb gemäß 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG die Revision zuzulassen war.