Entscheidungsgründe

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.

I.

Die Berufung ist zulässig, sie ist insbesondere frist- und formgerecht eingereicht und begründet worden.

II.

Die Berufung ist jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Beklagte zu Recht zur Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG verurteilt. Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg gegen die Höhe der ausgeurteilten Entschädigung wenden.

1.

a)

Der Kläger hat seinen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung innerhalb der Fristen der §§ 15 Abs. 4 AGG, 61b Abs. 1 ArbGG außergerichtlich und sodann gerichtlich geltend gemacht. Dies hat bereits das Arbeitsgericht festgestellt, die Beklagte wendet sich hiergegen in der Berufungsinstanz nicht.

Ferner wendet sich die Beklagte auch nicht gegen die Ausführungen des Arbeitsgerichts zum Verstoß der Beklagten gegen das in § 7 Abs. 1 AGG geregelte Benachteiligungsverbot, der jedenfalls dadurch indiziert wird, dass die Beklagte der Agentur für Arbeit keine ordnungsgemäße Meldung im Sinne von § 165 Satz 1 SGB IX gemacht hat. Diese hätte die Erteilung eines Vermittlungsauftrages an die nach § 187 Abs. 4 SGB IX bei der Agentur für Arbeit eingerichteten besonderen Stellen vorausgesetzt, was nicht geschehen ist. Insofern kann auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts unter 1.5.1. der Entscheidungsgründe (Seite 9 ff.) verwiesen werden.

Die Beklagte wendet sich auch nicht gegen die Wertung des Arbeitsgerichts, das Entschädigungsverlangen des Klägers sei nicht dem Einwand des Rechtsmissbrauchs im Sinne des § 242 BGB ausgesetzt. Auch diesbezüglich kann daher auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts unter 1.5.4. der Entscheidungsgründe (Seite 11 ff.) verwiesen werden.

b)

Mit ihrer Berufung beschränkt sich die Beklagte auf den Einwand, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht nicht berücksichtigt, dass sie das Stellenbesetzungsverfahren vor Eingang der Bewerbung des Klägers abgebrochen habe. Hiermit kann sie jedoch nicht durchdringen.

aa)

Das Bundesverfassungsgericht vertritt im Falle von Konkurrentenstreitigkeiten in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass sich aus Art. 33 Abs. 2 GG für jeden Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ergibt. Daraus folgt nach Ansicht des BVerfG der Anspruch eines Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung. Nach Art. 33 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG kann der unterlegene Bewerber in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen lassen, ob er durch die Auswahlentscheidung in seinem subjektiv-öffentlichen Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt worden ist (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch, vgl. BVerfG 28.11.2011 - 2 BvR 1181/11 -, Rn. 20, juris, m.w.N., dem folgend das BAG in std. Rspr., zuletzt Urteil vom 19.09.2024 - 8 AZR 368/22 -, juris, m.w.N.). Im Einzelnen muss sich der öffentliche Arbeitgeber im Konkurrentenstreit an folgenden Anforderungen messen lassen:

• Der öffentliche Arbeitgeber muss erstens unmissverständlich zum Ausdruck bringen, dass er das Stellenbesetzungsverfahren ohne Stellenbesetzung endgültig beenden will (BAG 12.12.2017 - 9 AZR 152/17 - Rn. 37 mwN, BAGE 161, 157; BAG 19.09.2024 - 8 AZR 368/22 -, Rn. 38, juris).

• Die Bewerber müssen zweitens von dem Abbruch rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis erlangen. Der öffentliche Arbeitgeber hat hierfür Sorge zu tragen (BAG 19.09.2024 - 8 AZR 368/22 -, Rn. 38, juris).

• Drittens muss der für den Abbruch maßgebliche Grund, sofern er nicht evident ist, schriftlich dokumentiert werden (vgl BVerfG, 09.07.2007, 2 BvR 206/07, BVerfGK 11, 398 <402 f>; BVerfG, 12.07.2011, 1 BvR 1616/11, Rn 26; BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 -, juris).

• Viertens kommt dem Dienstherrn hinsichtlich der Beendigung eines eingeleiteten Bewerbungs- und Auswahlverfahrens zwar ein weites organisations- und verwaltungspolitisches Ermessen zu (vgl. BVerwG 22.07.1999 - 2 C 14/98 -, NVwZ-RR 2000, S. 172; BVerfG 19.12.2008 - 2 BvR 627/08 -, NVwZ-RR 2009, S. 344). Durch den Abbruch des Auswahlverfahrens lässt sich allerdings insb. die Zusammensetzung des Bewerberkreises steuern, weshalb der Abbruch einen sachlichen Grund erfordert (BVerfG 28.11.2011 - 2 BvR 1181/11 -, Rn. 21, juris m.w.N.).

Wird der Abbruch eines Auswahlverfahrens dieser Anforderung nicht gerecht, so darf nach Auffassung des BVerfG (28.11.2011 - 2 BvR 1181/11 - und öfter) von Verfassungs wegen keine Neuausschreibung erfolgen. Durch eine Auswahlentscheidung in einem neuen Auswahlverfahren werden die Bewerber des ursprünglichen Auswahlverfahrens in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt.

bb)

Im Wege eines Konkurrentenstreits verfolgt der unterlegene Bewerber - jedenfalls primär - das Ziel, die ausgeschriebene Stelle übertragen zu bekommen mit der Begründung, in seinem grundrechtsgleichen Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verletzt zu sein. Klagen nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz stützen sich hingegen auf eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes und sind auf die Leistung von Schadensersatz bzw. einer Entschädigung gerichtet. Aufgrund der unterschiedlichen tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsschutzziele ist es - entgegen der offenbar seitens des Klägers vertretenen Auffassung - keineswegs selbstverständlich, dass die für Konkurrentenklagen aufgestellten Rechtsgrundsätze ohne Weiteres auch in einem gegen einen öffentlichen Arbeitgeber gerichteten Entschädigungsverfahren nach dem AGG Geltung beanspruchen können.

Das LAG Hamm vertritt in diesem Zusammenhang die Auffassung, auf die Frage der Rechtmäßigkeit des Stellenabbruches komme es bei der Prüfung eines Anspruchs auf Entschädigungszahlung nach dem AGG nicht an. Zwar könnten aus Fehlern im Besetzungsverfahren Schadensersatzansprüche erwachsen. Derartige Schadensersatzansprüche seien jedoch im Rahmen eines Konkurrentenverfahrens unter Berufung auf die Verletzung eines Bewerbungsverfahrensanspruchs geltend zu machen. Der dortige Kläger habe den von ihm geltend gemachten Anspruch ausschließlich auf einen Sachverhalt gestützt, aus dem sich nach seiner Auffassung ein Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 1, 2 AGG ergebe. Ein solcher Anspruch stelle einen anderen Streitgegenstand als der genannte Schadensersatzanspruch dar. Ohnehin aber komme die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs dann nicht in Betracht, wenn es zu einer Vergabe der Stelle wegen vorzeitigen Abbruchs des Stellenbesetzungsverfahrens nicht gekommen sei (vgl. LAG Hamm vom 30.06.2022 - 11 Sa 39/22; OVG Lüneburg vom 25.02.2010 - 5 LA 305/08; OVG Mecklenburg-Vorpommern vom 28.10.2009 - 2 L 209/06). Auch könne ein AGG-Kläger jedenfalls dann nicht mit Erfolg geltend machen, ihm sei der Abbruch nicht (rechtzeitig) mitgeteilt worden, wenn auch kein anderer Bewerber über den Stellenabbruch informiert worden sei, da hierin dann auch keine Benachteiligung gegenüber anderen Bewerbern liege und im Übrigen eine derartige Verletzung erneut allenfalls zu konkurrentenrechtlichen Schadensersatzansprüchen führen könne (zu allem Vorstehenden LAG Hamm 30.03.2023 - 11 Sa 878/22 -, Rn. 43 - 44, juris).

cc)

Ob ein Kläger, der Ansprüche nach dem AGG geltend macht, mit Erfolg geltend machen kann, der öffentliche Arbeitgeber könne sich auf den Abbruch eines Auswahlverfahrens nicht berufen, falls er die Bewerber hierüber nicht rechtzeitig und umfassend in Kenntnis gesetzt oder die maßgeblichen Gründe nicht schriftlich dokumentiert oder keinen sachlichen Grund dafür hat, kann vorliegend unentschieden bleiben. Ebenso wie im Konkurrentenstreit gilt auch für den Fall, dass ein erfolgloser Bewerber nach dem AGG gegenüber einem öffentlichen Arbeitgeber Entschädigungsansprüche geltend macht, dass dieser sich nur dann zur Verteidigung gegen den Anspruch darauf berufen kann, er habe das Stellenbesetzungsverfahren vor Eingang der Bewerbung des Anspruchstellers abgebrochen, wenn er den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat. Dies hat die Beklagte jedoch vorliegend nicht getan.

dd)

Die Berufung auf den Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens durch einen öffentlichen Arbeitgeber in einem auf die Zahlung einer Entschädigung nach dem AGG gerichteten Verfahren setzt nach der Überzeugung des erkennenden Gerichts die Schrift- bzw. zumindest Textform der Abbruchsentscheidung im Sinne einer Minimalanforderung voraus. Erforderlich ist, dass ein vertretungsberechtigtes Organ oder ein aus abgeleitetem Recht zur Entscheidung über die Ausschreibung von Stellen und deren Rücknahme berufener Mitarbeiter den Entschluss, das Stellenbesetzungsverfahren ernsthaft und endgültig abzubrechen, schriftlich niederlegt. Dies ist zu Beweis- und Dokumentationszwecken unabdingbar. Aus dem Schriftstück oder dem elektronisch gefertigten Text muss sich auch ergeben, wann es bzw. er gefertigt wurde. Ob und ggf. wem der Text ggf. zu welchem Zeitpunkt zur Kenntnis gebracht worden sein muss, damit sich der öffentliche Arbeitgeber im AGG-Entschädigungsverfahren auf die Abbruchsentscheidung berufen kann, kann das erkennende Gericht offenlassen, da es vorliegend selbst an einem datierten internen Vermerk fehlt.

Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, ihre als Anlage B 6 im Berufungsverfahren zur Akte gereichte Ausschreibung einer nach TVöD-VKA Entgeltgruppe 8 dotierten Stelle wahre diese Erfordernisse. Erstens ergibt sich aus dieser neuen Stellenausschreibung gerade nicht, dass sie die zuvor ausgeschriebene Stelle ersetzen soll; denkbar wäre insoweit auch, dass die neue Stelle zur alten hinzutreten sollte. Zweitens ist die neue Stellenausschreibung undatiert. Geht man davon aus, dass sie am 25.04.2023, dem angabegemäßen Datum ihrer Veröffentlichung, gefertigt wurde, wäre dies jedenfalls zu spät, weil die Abbruchsentscheidung spätestens getroffen worden sein muss, bevor der Bewerber Entschädigungsansprüche nach dem AGG schriftlich geltend macht, was vorliegend bekanntlich am 27.03.2023 erfolgte. Vor dem 03.04.2023 existierte die Stellenausschreibung jedenfalls nicht, wie sich aus dem Umstand ergibt, dass die Beklagte dem Kläger an diesem Tag schrieb, es werde zunächst eine Stellenbemessung erfolgen und die Stelle werde sodann neu ausgeschrieben.

ee)

Hilfsweise und selbstständig tragend begründet das erkennende Gericht im vorliegenden Fall seine Entscheidung damit, dass die Berufung selbst dann, wenn man entgegen dem Ausgeführten von dem Erfordernis einer in Textform gehaltenen Abbruchsentscheidung absehen wollte, zurückzuweisen wäre. Die Beklagte hat zwar behauptet, dass sie in Person ihrer Ersten Stadträtin, Frau E., den Entschluss zum Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens getroffen habe. Entscheidet jedoch ein zur Vertretung der betreffenden Gebietskörperschaft befugtes Organ lediglich gedanklich, ein Stellenbesetzungsverfahren abbrechen zu wollen, liegt eine bloße innere Tatsache vor, die nicht dem Beweis zugänglich ist. Aufgrund des Umstandes, dass bei einem öffentlichen Arbeitgeber mehrere Personen berufen sind bzw. berufen sein können, eine Abbruchsentscheidung zu treffen, wäre, wollte man die bloße innere Entscheidung ausreichen lassen, auch überhaupt nicht klar, wie bei sich widersprechenden inneren Entscheidungen der Verantwortlichen verfahren werden müsste. Die Beklagte behauptet nicht substantiiert, dass Frau E. die Außenwelt an ihrem Entschluss zum Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens zumindest im Wege einer mündlichen Äußerung habe teilhaben lassen, geschweige denn, wem gegenüber, wann genau, in welcher genauen Art und Weise und unter welchen genauen Umständen dies erfolgt sein sollte.

Nach alledem hat die Beklagte ihre Abbruchsentscheidung nicht hinlänglich nachgewiesen.

III.

Die Beklagte hat als unterliegende Partei die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, § 97 ZPO.

Gründe, die Revision zuzulassen, waren nicht ersichtlich. Die Beklagte hat keinen verwertbaren Vortrag nebst Beweisangebot zu einer in die Außenwelt gelangten Abbruchsentscheidung geleistet, so dass es auf die Frage, ob man mit dem erkennenden Gericht zu Beweis- und Dokumentationszwecken eine zumindest in Textform gehaltene Abbruchsentscheidung verlangt, nicht entscheidungserheblich ankommt.