Entscheidungsgründe

Die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers sind zulässig und jeweils teilweise begründet.

I.

Die Berufung der Beklagten ist im Hinblick auf den Zahlungsantrag des Klägers zu 4. (erstinstanzlich zu 2.) teilweise begründet, im Übrigen ist sie unbegründet.

Die Anschlussberufung des Klägers ist nur im Hinblick auf die Abweisung des zweitinstanzlich hilfsweise gestellten Zahlungsantrages der Beklagten und die Erweiterung des Zahlungsantrages zu 4. (erstinstanzlich zu 2.) begründet, im Hinblick auf die vom Kläger gestellten Feststellungsanträge ist sie unbegründet.

1.

Der Feststellungsantrag zu 1. des Klägers ist zulässig aber unbegründet.

a.

Der Feststellungsantrag zu 1. ist nach gebotener Auslegung zulässig.

(1)

Der Antrag ist hinreichend bestimmt gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Mit dem Antrag begehrt der Kläger die Feststellung der Höhe der ihm zustehenden Vergütung, der Umfang der gerichtlichen Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis ist damit hinreichend klar umrissen.

Der hinreichenden Bestimmtheit des Antrags steht nicht entgegen, dass der Anspruch auf zwei unterschiedliche Lebenssachverhalte gestützt werden kann. Die Rangfolge der möglichen Anspruchsgrundlagen ergibt sich zumindest konkludent aus dem Vortrag des Klägers. Vorrangig stützt er seinen Anspruch auf die betriebsübliche Entwicklung der mit ihm im Sinne des § 37 Abs. 4 BetrVG vergleichbaren Personen. In seinem Vortrag bezieht er sich jeweils auf den Inhalt der Mitteilungsschreiben der Beklagten, nach denen die Umstufung auf der Basis entsprechender Vergleichspersonen vorgenommen worden sein soll. Lediglich für den Fall, dass sich hieraus kein Anspruch ergibt, bezieht er sich zuletzt auf die Möglichkeit, die Kommission zur Festlegung der Vergütung von Betriebsratsmitgliedern habe erwogen, welche Stellen ihm übertragen werden könnten.

(2)

Der Antrag ist auf die Feststellung eines (Teil-) Rechtsverhältnisses gerichtet und es besteht das erforderliche rechtliche Interesse an seiner alsbaldigen Feststellung, da die Beklagte die Zahlung der Vergütung nach der begehrten Entgeltgruppe verweigert. Der grundsätzliche Vorrang der Leistungsklage steht dem Feststellungsantrag nicht entgegen; vgl. zu allem BAG; 23.11.2022, 7 AZR 122/22, Juris Rn. 20 - 24.

b.

Der Feststellungsantrag zu 1. ist aber unbegründet, da dem Kläger keine Vergütung aus der Entgeltgruppe K des zwischen den Parteien anzuwendenden Tarifvertrages zusteht.

(1)

Ein Anspruch des Klägers auf Vergütung nach der Entgeltgruppe K ergibt sich nicht aus §§ 611a Abs. 2 BGB, 37 Abs. 2, 4 BetrVG i. V. m. der Mitteilung der Beklagten vom 6.10.2015.

(a)

Nach § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG darf das Arbeitsentgelt von Mitgliedern des Betriebsrats einschließlich eines Zeitraums von einem Jahr nach Beendigung der Amtszeit nicht geringer bemessen werden als das Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung. Diese Vorschrift soll sicherstellen, dass Mitglieder des Betriebsrats weder in wirtschaftlicher noch in beruflicher Hinsicht gegenüber vergleichbaren Arbeitnehmern mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung Nachteile erleiden. § 37 Abs. 4 BetrVG garantiert dem Betriebsratsmitglied allerdings nicht die der Höhe nach absolut gleiche Vergütung, die vergleichbare Arbeitnehmer erhalten. Die Entgeltentwicklung des Betriebsratsmitglieds darf aber während der Dauer seiner Amtszeit in Relation zu derjenigen vergleichbarer Arbeitnehmer mit

Vergleichbar iSv. § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG sind Arbeitnehmer, die im Zeitpunkt der Amtsübernahme ähnliche, im Wesentlichen gleich qualifizierte Tätigkeiten ausgeführt haben wie der Amtsträger und dafür in gleicher Weise wie dieser fachlich und persönlich qualifiziert waren. Für die Bestimmung des Kreises der vergleichbaren Arbeitnehmer ist auch dann der Zeitpunkt der Amtsübernahme maßgeblich, wenn das Betriebsratsmitglied zu einem späteren Zeitpunkt von der beruflichen Tätigkeit freigestellt wird.

Üblich ist eine Entwicklung, die vergleichbare Arbeitnehmer bei Berücksichtigung der normalen betrieblichen und personellen Entwicklung in beruflicher Hinsicht genommen haben. Eine Üblichkeit entsteht aufgrund gleichförmigen Verhaltens des Arbeitgebers und einer von ihm aufgestellten Regel. Dabei muss der Geschehensablauf so typisch sein, dass aufgrund der Gegebenheiten und Gesetzmäßigkeiten zumindest in der überwiegenden Anzahl der vergleichbaren Fälle mit der jeweiligen Entwicklung gerechnet werden kann. Die Übertragung höherwertiger Tätigkeiten ist nur dann betriebsüblich, wenn diese dem Betriebsratsmitglied nach den betrieblichen Gepflogenheiten hätten übertragen werden müssen oder die Mehrzahl der vergleichbaren Arbeitnehmer einen solchen Aufstieg erreicht. Nicht ausreichend ist es, dass das Betriebsratsmitglied bei der Amtsübernahme in seiner bisherigen beruflichen Entwicklung einem vergleichbaren Arbeitnehmer vollkommen gleichgestanden hat. Eine Betriebsüblichkeit der beruflichen Entwicklung liegt nicht vor, wenn die Besserstellung eines oder mehrerer vergleichbarer Arbeitnehmer auf individuellen, nur auf diese bzw. diesen Arbeitnehmer persönlich zugeschnittenen Gründen beruht; vgl. BAG, 23.11.2022, 7 AZR 122/22, Juris Rn. 27 - 29.

(b)

Diese Voraussetzungen liegen in Bezug auf die vom Kläger begehrte Entgeltgruppe K nicht vor, die ihm mit Schreiben vom 6.10.2015 mitgeteilte Vergütung stellt sich als unzulässige Begünstigung gemäß § 78 Satz 2 BetrVG dar. Der Kläger kann sich nicht auf die ihm mitgeteilte Entgeltgruppe berufen.

Die Beklagte hat darlegen können, dass sich der Anspruch des Klägers nicht auf § 37 Abs. 4 BetrVG stützen lässt.

(aa)

Allerdings hat die Vergütungsmitteilung ein berechtigtes Vertrauen des Klägers dahingehend begründet, dass die Beklagte auf Grundlage der GBV Vergütung und der dazu ergangenen DA die betriebsübliche Entwicklung vergleichbarer Mitarbeitender und seine berufliche Entwicklung gewürdigt und die ihm als freigestelltes Mitglied gesetzlich zustehende erhöhte Entgelt zahlt. Beruft sich der Arbeitgeber wie vorliegend die Beklagte erst nach 7 Jahren darauf, dass die zugesagte Erhöhung der Vergütung das Betriebsratsmitglied nach § 78 S. 2 BetrVG unzulässig begünstigt, so ist der Arbeitgeber für das Vorliegen einer unzulässigen Vergünstigung darlegungs- und beweisverpflichtet.

Das Betriebsratsmitglied trägt grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast, wenn er wegen unzulässiger Benachteiligung wegen des Betriebsratsamts einen Anspruch auf eine höhere Vergütung aus § 611a Abs. 2 BGB i.V.m. § 78 S.2 BetrVG gegenüber dem Arbeitgeber geltend macht. Derjenige, der ein Recht für sich in Anspruch nimmt, trägt die Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen. Behauptet er, dass er ohne Ausübung seines Amtes oder ohne Freistellung durch Beförderung einen beruflichen Aufstieg genommen hätte, kann er insoweit vortragen, dass seine Bewerbung auf eine bestimmte Stelle gerade wegen seiner Freistellung und / oder seiner Betriebsratstätigkeit erfolglos geblieben ist. Hat er sich auf eine bestimmte Stelle tatsächlich nicht beworben, kann und muss er zur Begründung des fiktiven Beförderungsanspruchs darlegen, dass er die Bewerbung gerade wegen seiner Freistellung unterlassen und eine Bewerbung ohne die Freistellung erfolgreich gewesen wäre. Hätte eine tatsächliche oder eine fiktive Bewerbung keinen Erfolg gehabt, steht dies einem Anspruch nicht zwingend entgegen. Scheitert nämlich eine tatsächliche oder eine fiktive Bewerbung des freigestellten Amtsträgers an fehlenden aktuellen Fachkenntnissen oder daran, dass der Arbeitgeber sich zur Beurteilung der fachlichen und beruflichen Qualifikationen in Folge der Freistellung außerstande gesehen hat, so ist zwar die Entscheidung des Arbeitgebers für den als qualifizierter erachteten Bewerber nicht zu beanstanden. Gleichwohl kann in einem solchen Fall ein fiktiver Beförderungsanspruch des Amtsträgers bestehen, wenn das Fehlen von feststellbarem aktuellen Fachwissen gerade aufgrund der Freistellung eingetreten ist.

Spiegelbildlich wechselt die Darlegungs- und Beweislast auf den Arbeitgeber, wenn er gegenüber dem Betriebsratsmitglied geltend macht, eine in der Vergangenheit zugesagte und gezahlte Vergütung verstoße gegen das Begünstigungsverbot des § 78 S.2 BetrVG. Der Arbeitgeber muss in diesem Fall einen Sachverhalt darlegen, der den Schluss auf eine unzulässige Begünstigung ermöglicht; auch dies entspricht dem allgemeinen Grundsatz, dass derjenige, der sich auf einen Verstoß gegen ein Verbotsgesetz beruft, diesen beweisen muss.

Solange somit eine höhere Vergütung zwischen den Parteien im Streit und noch nicht durch den Arbeitgeber zugesagt ist, trägt deshalb das Betriebsratsmitglied die Darlegungs- und Beweislast für einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 78 S. 2 BetrVG; möchte der Arbeitgeber, der eine höhere Vergütung zugesagt hat, sich von dieser unter Berufung auf einen Verstoß gegen das Begünstigungsverbot des § 78 S. 2 BetrVG wieder lösen, so muss er den Verstoß gegen das Verbotsgesetz darlegen und beweisen; vgl. LAG Niedersachsen, 1.7.2024, 1 Sa 636/23, Juris Rn. 31 - 34 m. w. N.; für die Darlegungs- und Beweislast des Arbeitsgebers wohl auch BAG, 20.3.2025, 7 AZR 46/24.

(bb)

Die Beklagte hat in Bezug auf die Annahme einer vergleichbaren Entwicklung einen Sachverhalt dargelegt, aus dem auf eine unzulässige Begünstigung geschlossen werden kann.

Die Beklagte hat zu der Bildung einer Vergleichsgruppe zum Zeitpunkt der erstmaligen Amtsübernahme des Klägers vorgetragen. Sie hat vorgetragen, welche Mitarbeiter in der Organisationseinheit des Klägers gleich qualifizierte Tätigkeiten ausgeführt haben und dafür in gleicher Weise wie dieser fachlich und persönlich qualifiziert waren. Sie hat auch dargestellt, wie sich die Vergütung der vergleichbaren Mitarbeiter in der Folgezeit entwickelt hat und dass in der Mehrzahl der Fälle sie die Entgeltgruppe I aber keine darüber liegende Entgeltgruppe erreicht haben. Sie hat weiter vorgetragen, dass nach den ihr vorliegenden Unterlagen ab dem Jahr 2009 "Schattenmänner" ermittelt worden seien, die eine vergleichbare Entwicklung genommen hätten, wie der Kläger sie genommen haben konnte. Sie hat schließlich vorgetragen, dass die Anhebung des Klägers um drei Entgeltgruppen in die Entgeltgruppe J vorgenommen worden sei um den Wegfall der Funktionszulage für die Tätigkeit im Betriebsausschuss auszugleichen

Aus diesem Vortrag ergibt sich eine nach § 78 Satz 2 BetrVG unzulässige Begünstigung des Klägers wegen seiner Betriebsratstätigkeit.

Das Heranziehen von "Schattenmännern" ab 2009, die mit den ursprünglich vergleichbaren Mitarbeitern nicht identisch waren ist bereits unzulässig. Für die Feststellung der i. S. d. § 37 Abs. 4 BetrVG vergleichbaren Mitarbeiter kommt es auf den Zeitpunkt der erstmaligen Übernahme des Amtes an. Vergleichbar iSv. § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG sind Arbeitnehmer, die im Zeitpunkt der Amtsübernahme ähnliche, im Wesentlichen gleich qualifizierte Tätigkeiten ausgeführt haben wie der Amtsträger und dafür in gleicher Weise wie dieser fachlich und persönlich qualifiziert waren; vgl. BAG, 22.01.2020, 7 AZR 222/19, Juris Rn. 20.

Unzulässig war auch und insbesondere die Anhebung des Klägers um drei Entgeltgruppen in die Entgeltgruppe J zum 1.7.2009. Soweit der Kläger vor der Anhebung eine Funktionszulage für die Tätigkeit als Mitglied des Betriebsausschusses erhalten hat, stellt bereits dies eine unzulässige Begünstigung dar. Mitglieder des Betriebsrats erhalten weder eine Amtsvergütung noch ist die Betriebsratstätigkeit eine zu vergütende Arbeitsleistung. Vielmehr gilt das Lohnausfallprinzip; vgl. BAG, 26.09.2018, 7 AZR 829/16, Juris Rn. 18. Danach ist es nicht zulässig, einzelnen Betriebsratsmitgliedern für besondere Tätigkeiten im Betriebsrat eine erhöhte Vergütung zu zahlen, der Kläger hatte danach auf die gleichwohl gezahlte Funktionszulage keinen Anspruch. Daran ändert sich nichts, wenn der Wegfall der Zulage zum Anlass für die Zahlung einer höheren Entgeltgruppe genommen wird.

(cc)

Diesem Vortrag ist der Kläger nicht ausreichend entgegengetreten.

(aaa)

Auszugehen ist von einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast. Hat der Arbeitgeber durch die Mitteilung von Vergütungserhöhungen einen Vertrauenstatbestand geschaffen, nach dem das Betriebsratsmitglied davon ausgehen durfte, seine Vergütung entspreche den gesetzlichen Vorgaben ist es zunächst Sache des Arbeitgebers, der sich auf eine unzulässige Begünstigung beruft, Tatsachen vorzutragen, aus denen auf die Gesetzwidrigkeit der Vergütungsermittlung geschlossen werden kann. Auf diesen Vortrag muss sich dann das Betriebsratsmitglied substantiiert einlassen und soweit seine Kenntnis reicht, Tatsachen vortragen, die geeignet sind, die Gesetzwidrigkeit zu widerlegen. Gelingt dies nicht, ist der Vortrag der Arbeitgeberin als zugestanden gemäß § 138 Abs. 3 ZPO anzusehen. Kommt das Betriebsratsmitglied seiner sekundären Darlegungslast nach und lässt sich der Tatsachenvortrag der Arbeitgeberin nicht erweisen, geht dies zu ihren Lasten.

(bbb)

Der Kläger hat zu der Frage der heranzuziehenden Vergleichsgruppe den Vortrag der Beklagten nicht hinreichend bestritten. Er hat vorgetragen, die Beklagte habe persönliche Qualifikationen nicht berücksichtigt und bei zutreffender Berücksichtigung habe nicht ausgeschlossen werden können, dass die Vergleichsgruppe anders zu bilden gewesen sei. Aus diesem Vortrag ergibt sich nicht, welche Qualifikationen hätten berücksichtigt werden sollen und inwiefern diese die Zusammensetzung der Gruppe der im Zeitpunkt der erstmaligen Amtsübernahme des Klägers vergleichbaren Mitarbeiter hätten verändern können und dass sich dies im Ergebnis ausgewirkt haben könnte. Es ergibt sich nicht, dass die Beklagte eine unzutreffende Organisationseinheit gewählt oder heranzuziehende Mitarbeiter nicht berücksichtigt hat. Zwar verkennt die Kammer nicht, dass wegen des erheblichen Zeitablaufs und des durch die Mitteilungen der Beklagten begründeten Vertrauens die Anforderungen an den Gegenvortrag des Klägers nicht überspannt werden dürfen. Wollte man es aber ausreichen lassen, vorzutragen, dass bei anderer (richtiger) Bildung der Vergleichsgruppe eine andere Entwicklung nicht ausgeschlossen werden könnte, überspannte dies die Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast der Arbeitgeberin. Von Ihr kann nicht erwartet werden, dass sie jeden abweichenden hypothetischen Kausalverlauf ausschließt, da dies regelmäßig kaum möglich sein wird.

(2)

Ein Anspruch des Klägers auf Vergütung nach der Entgeltgruppe K ergibt sich auch nicht aus §§ 611a Abs. 2 BGB, 37 Abs. 2, 78 S. 2 BetrVG i. V. m. der Mitteilung der Beklagten vom 6.10.2015.

(a)

Nach § 78 Satz 2 BetrVG dürfen die Mitglieder des Betriebsrats wegen ihrer Amtstätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden; dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung. Aus § 78 Satz 2 BetrVG kann sich iVm. § 611a Abs. 2 BGB ein unmittelbarer Anspruch des Betriebsratsmitglieds auf eine bestimmte Vergütung ergeben, wenn sich die Zahlung einer geringeren Vergütung als Benachteiligung des Betriebsratsmitglieds wegen seiner Betriebsratstätigkeit darstellt. § 37 Abs. 4 BetrVG enthält insoweit keine abschließende Regelung über die Höhe des Arbeitsentgelts des Amtsträgers. Die Vorschrift des § 78 Satz 2 BetrVG enthält ein an den Arbeitgeber gerichtetes allgemeines Verbot, ein Betriebsratsmitglied wegen der Amtstätigkeit in seiner beruflichen Entwicklung zu benachteiligen. Der Arbeitgeber muss den Mitgliedern der in § 78 Satz 1 BetrVG genannten Arbeitnehmervertretungen eine berufliche Entwicklung gewährleisten, die derjenigen entspricht, die sie ohne ihre Amtstätigkeit durchlaufen hätten. Von dem Benachteiligungsverbot erfasst wird nicht nur die berufliche Tätigkeit, sondern auch das sich aus ihr ergebende Entgelt. Ein Betriebsratsmitglied, das nur infolge der Amtsübernahme nicht in eine Position mit höherer Vergütung aufgestiegen ist, kann daher den Arbeitgeber unmittelbar auf Zahlung der höheren Vergütung in Anspruch nehmen.

Die Darlegungs- und Beweislast für eine unzulässige Benachteiligung wegen des Betriebsratsamts trägt grundsätzlich das Betriebsratsmitglied. Dies entspricht dem allgemeinen Grundsatz, dass derjenige, der ein Recht für sich in Anspruch nimmt, die Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen trägt. Will der Amtsträger geltend machen, dass er ohne Ausübung seines Amts oder ohne die Freistellung durch Beförderung einen beruflichen Aufstieg genommen hätte, hat er hierzu mehrere Möglichkeiten. Er kann vortragen, dass seine Bewerbung auf eine bestimmte Stelle gerade wegen seiner Freistellung und/oder seiner Betriebsratstätigkeit erfolglos geblieben ist. Hat sich ein freigestellter Amtsträger auf eine bestimmte Stelle tatsächlich nicht beworben, kann und muss er zur Begründung des fiktiven Beförderungsanspruchs darlegen, dass er die Bewerbung gerade wegen seiner Freistellung unterlassen hat und eine Bewerbung ohne die Freistellung erfolgreich gewesen wäre. Aber auch wenn eine tatsächliche oder eine fiktive Bewerbung danach keinen Erfolg gehabt hätte oder hätte haben müssen, steht dies einem Anspruch nicht zwingend entgegen. Scheitert nämlich eine tatsächliche oder eine fiktive Bewerbung des freigestellten Amtsträgers an fehlenden aktuellen Fachkenntnissen oder daran, dass der Arbeitgeber sich zur Beurteilung der fachlichen und beruflichen Qualifikation infolge der Freistellung außerstande gesehen hat, so ist zwar die Entscheidung des Arbeitgebers für den als qualifizierter erachteten Bewerber nicht zu beanstanden. Gleichwohl kann in einem solchen Fall ein fiktiver Beförderungsanspruch des Amtsträgers bestehen, wenn das Fehlen von feststellbarem aktuellen Fachwissen gerade aufgrund der Freistellung eingetreten ist; vgl. BAG, 20.01.2021, 7 AZR 52/20, Juris Rn. 23 und 24, m. w. N..

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 10.1.2023, 6 StR 133/22 steht der Annahme eines Anspruchs aus § 78 S. 2 BetrVG nicht entgegen; vgl. LAG Niedersachsen, 10.6.2024, 15 Sa 635/23, Juris Rn. 48 - 51. Auch für den Anspruch aus § 78 S. 2 BetrVG gilt allerdings im vorliegenden Fall aus den oben unter I.1.b (1) (b) (aa) angestellten Erwägungen, dass die Darlegungs- und Beweislast spiegelbildlich auf die Beklagte gewechselt ist.

(b)

Die Beklagte hat darlegen können, dass die Voraussetzungen für eine hypothetische Karriereentwicklung in eine Position, die nach der Entgeltgruppe K zu vergüten wäre nicht vorgelegen haben. Sie hat insbesondere vorgetragen, dass der Wechsel des Klägers in die Entgeltgruppe J durch den Wegfall der Funktionszulage für die Tätigkeit als Mitglied des Betriebsausschusses erfolgt ist. Diesem Vortrag ist der Kläger nicht entgegengetreten. Er hat nicht bestritten. Vor dem Wechsel in die Entgeltgruppe J die Funktionszulage in Höhe der Differenz zwischen seiner Entgeltgruppe und der Entgeltgruppe J erhalten zu haben, noch, dass diese Zulage nach dem Wechsel in die höhere Entgeltgruppe nicht mehr gezahlt wurde. Er hat auch keine anderen Anhaltspunkte für eine zu diesem Zeitpunkt mögliche Entwicklung um drei Entgeltgruppen in die Entgeltgruppe J vorgetragen. Ist aber davon auszugehen, dass die Entwicklung des Klägers in die Entgeltgruppe J eine nach § 78 Satz 2 BetrVG unzulässige Begünstigung war, sind die folgenden Entwicklungen in die Entgeltgruppen J-Z und K ebenfalls unzulässige Begünstigungen. Dies ergibt sich bereits daraus, dass sie notwendig auf die Entwicklung in die Entgeltgruppe J aufgebaut haben. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Kläger sich auch dann zu den fraglichen Zeitpunkten in die höheren Entgeltgruppen entwickelt hätte, wenn er zuvor nicht in die Entgeltgruppe J aufgestiegen wäre.

(c)

Solche Anhaltspunkte ergeben sich insbesondere nicht aus dem Vortrag des Klägers. Auch insoweit ist jedenfalls von einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast auszugehen. Hat die Arbeitgeberin Tatsachen vorgetragen, die die Karriereentwicklung als unzulässig begünstigen erscheinen lassen, ist es Sache des Betriebsratsmitglieds, diesen Vortrag durch entsprechenden Gegenvortrag zu entkräften. Allerdings ist dem Kläger zuzugeben, dass es im Hinblick auf den Zeitablauf und den tatsächlichen Geschehensablauf regelmäßig nicht möglich sein wird, Anhaltspunkte für eine hypothetische Karriereentwicklung im Sinne der oben unter I.1.b.(2)(a) zitierten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vorzutragen. Da die Beklagte ihm jeweils mitgeteilt hat, er erhalte Vergütung nach einer höheren Entgeltgruppe, hatte er keine Veranlassung, sich auf höher bewertete Stellen zu bewerben und kann daher keinen entsprechenden Vortrag leisten. Gleichwohl kann allein der Vortrag, eine entsprechende Entwicklung könne nicht ausgeschlossen werden, nicht ausreichen. Ein positiver Ausschluss jeder Möglichkeit einer beruflichen Entwicklung dürfte kaum möglich sein, da es der Beklagten immer möglich gewesen wäre, dem Kläger gegebenenfalls freie Stellen zu übertragen. Insofern ist vom Kläger zu verlangen, dass er zumindest Anhaltspunkte vorträgt, die es als wahrscheinlich erscheinen lassen, dass er die Karriereentwicklung auch ohne die Betriebsratstätigkeit durchlaufen hätte.

Soweit der Kläger vorgetragen hat, er sei 2022 angesprochen worden, ob er sich auf eine Stelle als Personalsachbearbeiter bewerben wolle, rechtfertigt dies die Annahme der streitigen Karriereentwicklung nicht. Aus der gegebenenfalls möglichen Übertragung einer Stelle im Jahr 2022 kann sich nicht die in den Vorjahren durchlaufenen Karriereentwicklung ergeben, zumal diese Stelle zunächst in die Entgeltgruppe H einzustufen gewesen wäre.

Auch der Vortrag, die Kommission zur Festlegung der Betriebsratsvergütungen habe jeweils erwogen, auf welche Stelle der Kläger hätte versetzt werden können, wenn er sein Betriebsratsamt nicht mehr ausgeübt hätte, rechtfertigt die Annahme einer hypothetischen Karriereentwicklung in die Entgeltgruppe K nicht. Selbst wenn die Kommission solche Überlegungen angestellt hätte, dürfte sie dabei jeweils von der dem Kläger zugesagten Entgeltgruppe ausgegangen sein. Da aber die Einstufung des Klägers bereit in die Entgeltgruppe J unzulässig begünstigend war, wäre die Kommission insofern von falschen Voraussetzungen ausgegangen.

2.

Die hilfsweise gestellten Feststellungsanträge zu 2. und 3. sind zulässig aber unbegründet.

Aus den oben angestellten Erwägungen kann der Kläger von der Beklagten auch keine Vergütung aus den Entgeltgruppen J-Z oder J des zwischen den Parteien anzuwendenden Entgelttarifvertrages verlangen.

3.

Der Zahlungsantrag zu 4. ist zulässig aber nur teilweise begründet.

a.

Bei dem Antrag zu 4. handelt es sich um eine im Rahmen der Anschlussberufung gemäß § 524 ZPO zulässige Klagerweiterung des erstinstanzlich gestellten Antrags zu 2.. Dies ergibt die Auslegung des Antrags.

Mit dem zweitinstanzlich gestellten Zahlungsantrag verfolgt der Kläger dasselbe Ziel wie mit dem erstinstanzlich gestellten Antrag. Aus der Begründung ergibt sich, dass er die von der Beklagten für die Monate August und September 2023 einbehaltene Vergütung über den bereits titulierten Betrag hinaus geltend macht. Insofern ist in dem Antrag eine teilweise Wiederholung des erstinstanzlichen Antrages, der es im Hinblick auf das obsiegende Urteil nicht bedurft hätte und eine Erweiterung zu sehen.

b.

Der Zahlungsantrag zu 4. ist nur im Hinblick auf die Erweiterung und die ausgeurteilten Vergütungsansprüche für Juni, Juli und August 2023 teilweise begründet, insofern war auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abzuändern und der Antrag abzuweisen.

(1)

Der Kläger kann von der Beklagten die Zahlung weiterer Vergütung für Juni 2023 in Höhe von 508,24 EUR netto, für Juli 2023 in Höhe von 1.555,32 EUR netto, für August 2023 in Höhe von 2.481,81 EUR netto und für September 2023 in Höhe von 100,87 EUR netto mithin insgesamt 4.626, 24 EUR netto aus §§ 611a Abs. 2, 37 Abs. 2 BetrVG in Verbindung mit dem zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrag verlangen.

In dieser Höhe ist der unstreitige Vergütungsanspruch des Klägers für die genannten Monate weder durch Erfüllung gemäß § 362 Abs. 1 BGB noch durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung gemäß § 389 BGB erloschen.

(2)

Weitere Vergütung für April 2023 in Höhe von 987,34 EUR netto, für Mai 2023 in Höhe von 1.011,32 EUR netto und für Juni 2023 in Höhe von 1.215,73 EUR netto kann der Kläger demgegenüber nicht verlangen. In dieser Höhe sind seine Vergütungsansprüche aus §§ 611a Abs. 2 BGB 37 Abs. 2, BetrVG in Verbindung mit dem zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrag durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung gemäß § 389 BGB erloschen.

(3)

Der Beklagten standen gegen den Kläger Ansprüche auf Rückzahlung überzahlter Vergütung für Januar 2023 in Höhe von 800,49 EUR netto, für Februar 2023 in Höhe von 764,58 EUR netto und für März 2023 in Höhe von 862,12 EUR netto sowie überhöhter Sachbezüge wegen der Nutzung des Geschäftsfahrzeugs für die Monate Dezember 2022 bis Februar 2023 in Höhe von 590,40 EUR netto aus § 817 S. 1 BGB verlangen.

Nach dem oben ausgeführten hat der Kläger für die genannten Monate die Differenz der Vergütung nach den Entgeltgruppen I und K und den höheren Sachbezug durch die Nutzung des Geschäftsfahrzeuges ohne Rechtsgrund unter Verstoß gegen das Begünstigungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG in rechnerisch unstreitiger Höhe erlangt.

Der Empfänger ist nach § 817 Satz 1 BGB zur Herausgabe verpflichtet, wenn der Zweck einer Leistung in der Art bestimmt war, dass er durch die Annahme gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen hat. Der Kläger hätte mit der Annahme von Ausgleichszahlungen, soweit sie entgegen § 78 Satz 2 BetrVG erbracht wurden, gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen. Er wäre deshalb nach § 817 Satz 1 BGB zur Herausgabe verpflichtet.

§ 817 Satz 2 BGB stünde einem Rückforderungsanspruch der Beklagten, soweit sich dieser aus einem Verstoß gegen das Begünstigungsverbot ergeben würde, nicht entgegen.

Gemäß § 817 Satz 2 BGB ist die Rückforderung ausgeschlossen, wenn dem Leistenden gleichfalls ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot zur Last fällt. Der Verstoß muss unmittelbar gerade in der Erbringung der Leistung liegen. Der Leistende muss sich des Verstoßes bewusst gewesen sein und ihn trotzdem gewollt haben. Der Rückforderungsausschluss bezieht sich nur auf die vom Gesetz missbilligten Vorgänge. Dagegen bleiben Bereicherungsansprüche unberührt, die sich aus nicht zu beanstandenden Leistungen ergeben, selbst wenn sie demselben tatsächlichen Verhältnis entstammen. Wer sich außerhalb der Rechtsordnung stellt, soll Rechtsschutz auch nicht bezüglich der Rückabwicklung beanspruchen können.

Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor, weil - unbeschadet der weiteren Voraussetzungen des Rückforderungsausschlusses - der Schutzzweck des Begünstigungsverbots eine einschränkende Auslegung von § 817 Satz 2 BGB verlangt.

Bereicherungsansprüche gehören dem Billigkeitsrecht an und stehen in besonderem Maße unter den Grundsätzen von Treu und Glauben. Bei der Anwendung des den Leistenden hart treffenden Rückforderungsverbots des § 817 Satz 2 BGB kann nicht außer Betracht bleiben, welchen Zweck das infrage stehende Verbotsgesetz verfolgt. Dem Leistenden kann daher trotz § 817 Satz 2 BGB ein Bereicherungsanspruch zustehen, wenn Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes die Gewährung eines solchen Anspruchs zwingend erfordern. Ein von der Rechtsordnung nicht gebilligter Zustand darf nicht durch Ausschluss des Rückforderungsrechts legalisiert werden.

§ 78 Satz 2 BetrVG ergänzt § 37 Abs. 1 BetrVG, wonach die Mitglieder des Betriebsrats ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt führen. Das Ehrenamtsprinzip wahrt die innere und äußere Unabhängigkeit der Betriebsratsmitglieder. Es stärkt zudem maßgeblich das Vertrauen der vom Betriebsrat vertretenen Arbeitnehmer darauf, dass die Wahrnehmung der Mitbestimmungsrechte durch den Betriebsrat nicht durch die Gewährung oder den Entzug materieller Vorteile für die Betriebsratsmitglieder beeinflussbar sind. § 78 Satz 2 BetrVG soll nicht allein die Gewährung von Begünstigungen verhindern, sondern auch deren Entgegennahme durch das Betriebsratsmitglied und die betreffende Vermögensverschiebung unterbinden. Die Bestimmung schützt damit nicht allein die Betriebsratsmitglieder als Personen, sondern auch den Betriebsrat als Organ und dessen Funktionsfähigkeit sowie das Interesse der vertretenen Arbeitnehmer an einer durch Begünstigungen nicht beeinflussten Amtsausübung durch die sie vertretenden Betriebsratsmitglieder. Es wäre deshalb mit dem Zweck der Nichtigkeitsnorm unvereinbar, wenn eine Rückforderung nach § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen wäre und deshalb die Vermögensverschiebung erhalten bliebe. Die Begünstigung, die nach § 78 Satz 2 BetrVG verhindert werden soll, würde durch den Kondiktionsausschluss perpetuiert; vgl BAG, 8.11.2017, 5 AZR 11/17, Juris Rn. 37 - 42 m. w. N..

(4)

Die Rückzahlungsansprüche der Beklagte für Oktober 2022 in Höhe von 1.308,29 EUR, für November 2022 in Höhe von 1.790,80 EUR und Dezember 2022 in Höhe von 1.350, 35 EUR sowie wegen weiterer Kostenbeteiligung für die Nutzung des Geschäftsfahrzeugs für die Monate Oktober 2022 und November 2022 in Höhe von jeweils 196,80 EUR sind gemäß § 28 Abs. 3 I b in Verbindung mit der 1. Protokollnotiz MTV verfallen.

Danach verfallen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, wenn sie nicht innerhalb von 3 Monaten nach ihrer Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden. Die Beklagte hat die genannten Ansprüche nicht rechtzeitig geltend gemacht.

(a)

Die Rückzahlungsansprüche für Oktober 2022, November 2022 und Dezember 2022 sind jeweils mit der Auszahlung fällig geworden.

Berechnet der Arbeitgeber die Vergütung fehlerhaft, obwohl ihm die maßgeblichen Berechnungsgrundlagen bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen, entsteht sein Rückzahlungsanspruch bei überzahlter Vergütung im Zeitpunkt der Überzahlung und wird auch zugleich fällig. Auf die Kenntnis des Arbeitgebers von seinem Rückzahlungsanspruch kommt es in einem solchen Fall nicht an. Sind dem Arbeitgeber die Grundlagen der Berechnung bekannt, fallen Fehler bei der Berechnung der Vergütung regelmäßig in seine Sphäre, weil sie von ihm eher durch Kontrollmaßnahmen entdeckt werden können als vom Empfänger der Leistung, vgl. BAG, 10.3.2005, 6 AZR 217/04, Juris Rn. 12.

Die Fälligkeit ist nicht erst durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 10.1.2023, 6 StR 133/22 eingetreten. Die Entscheidung hat die Rechtslage nicht umgestaltet, die objektive Fehlerhaftigkeit der Vergütungszusagen und die nach § 78 Satz 2 BetrVG unzulässige Begünstigung bestanden bereits zuvor und zu den jeweiligen Auszahlungszeitpunkten. Die Tatsachen, die die Unzulässigkeit der Vergütung bedingten lagen vor. Insofern wäre es der Beklagten auch ohne die Entscheidung des Bundesgerichtshofs möglich gewesen, die Richtigkeit der Vergütung des Klägers zu überprüfen und gegebenenfalls überzahlte Vergütung zurückzufordern. Gleiches gilt für die Bedingungen der Nutzung des Geschäftsfahrzeuges.

(b)

Erstmalig ausreichend geltend gemacht hat die Beklagte die Rückzahlungsansprüche wegen der Nutzung des Geschäftsfahrzeuges mit Schreiben vom 29.3.2023 und wegen der überzahlten Vergütung mit Schreiben vom 26.4.2023. Damit hat sie die Ausschlussfristen für die Rückzahlungsansprüche wegen der Nutzung des Geschäftsfahrzeuges nur ab Dezember 2022 und für die überzahlte Vergütung ab Januar 2023 gewahrt.

Das Schreiben vom 27.1.2023 stellt keine ausreichende Geltendmachung dar.

Tarifliche Ausschlussfristen dienen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Die Anspruchsgegnerin soll sich auf die aus Sicht der Anspruchstellerin noch offene Forderung rechtzeitig einstellen, Beweise sichern und ggf. Rücklagen bilden können. Sie soll vor der Verfolgung von Ansprüchen, mit deren Geltendmachung sie nicht rechnet und auch nicht rechnen muss, geschützt werden. Ausgehend von ihrem Sinn und Zweck ist die Ausschlussfrist nur gewahrt, wenn die Anspruchstellerin unmissverständlich zum Ausdruck bringt, dass sie Inhaberin einer nach Grund und Höhe spezifizierten Forderung ist und auf der Erfüllung dieser Forderung besteht. Einer ausdrücklichen Zahlungsaufforderung bedarf es zur Geltendmachung nicht, vgl. BAG, 27.4.2022, 4 AZR 463/21, Juris Rn. 59.

Diese Voraussetzungen erfüllt das Schreiben der Beklagten vom 27.1.2023 nicht. Die etwaige Rückzahlungsforderung wird in dem Schreiben der Höhe nach nicht spezifiziert. Ebenso wenig bringt die Beklagte zum Ausdruck, dass sie Inhaberin einer Forderung gegen den Kläger ist. Das Schreiben enthält lediglich die Mitteilung, dass die Entscheidung des BGH Auswirkungen auf die Vergütung des Klägers haben kann und dass diese geprüft werden. Es enthält keinen hinreichend konkreten Hinweis auf die Folgen dieser Überprüfung für den Kläger. Aus den Angaben im Schreiben konnte der Kläger nicht erkennen, wie seine Vergütung zukünftig nach Auffassung der Beklagten gestaltet werden soll und in welcher Höhe gegebenenfalls Rückforderungsansprüche auf ihn zukommen. Da das Schreiben nur die Möglichkeit einer Vergütungsanpassung beschreibt und das Ergebnis der Überprüfung als noch ausstehend beschreibt, musste der Kläger auch nicht davon ausgehen, dass die Beklagte überhaupt Rückforderungsansprüche geltend machen wird.

4.

Der hilfsweise gestellte Antrag zu 5. ist nicht zur Entscheidung angefallen. Da er nur für den Fall der kompletten Abweisung der Klage gestellt werden sollte und diese innerprozessuale Bedingung nach dem Inhalt der Entscheidung nicht eingetreten ist, war über ihn nicht zu befinden.

Sollte die Bedingung so zu verstehen sein, dass der Antrag auch für den Fall einer teilweisen Abweisung der Klage gestellt werden soll, ist er unbegründet, da der Kläger über die auf den Antrag zu 4. ausgeurteilten Ansprüche keine hinausgehenden Zahlungsansprüche gegen die Beklagte hat.

5.

Der hilfsweise gestellte Widerklageantrag der Beklagten auf Zahlung von 2.032,89 EUR ist unbegründet.

Die Beklagte kann von dem Kläger nicht die Erstattung der für die Monate Oktober bis Dezember 2022 abgeführten Lohnsteuer verlangen, da ihre Rückzahlungsansprüche für diese Monate, wie oben gezeigt, verfallen sind.

II.

Auch das weitere Vorbringen des Beklagten, auf das in diesem Urteil nicht mehr besonders eingegangen wird, weil die Entscheidungsgründe gemäß § 313 Abs. 3 ZPO lediglich eine kurze Zusammenfassung der fragenden Erwägungen enthalten sollen, führt nicht zu einem abweichenden Ergebnis.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die Zulassung der Revision folgt aus § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.