Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung des Beklagten ist unbegründet.

Der angefochtene Gerichtsbescheid des SG Bremen vom 10. August 2023 ist rechtmäßig. Das SG hat den Beklagten zutreffend unter Aufhebung des Bescheides vom 8. Juli 2021 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8. November 2021 verurteilt, dem Kläger Leistungen nach dem SGB II für den Zeitraum 1. Juli 2021 bis 31. Januar 2022 zu gewähren.

Gegenstand des Berufungsverfahrens sind der Gerichtsbescheid des SG vom 10. August 2023 sowie der Bescheid des Beklagten vom 8. Juli 2021 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8. November 2021, mit dem der Beklagte die Gewährung von Leistungen abgelehnt hat. Da nur der Beklagte Berufung eingelegt hat, erstreckt sich der Streitgegenstand in zeitlicher Hinsicht auf den Zeitraum 1. Juli 2021 bis 31. Januar 2022, für den das SG den Beklagten zur Leistungsgewährung verurteilt hat. Nicht Gegenstand des Verfahrens geworden ist der vom Beklagten in Ausführung des Beschlusses im einstweiligen Rechtsschutz erlassene Ausführungsbescheid vom 5. Oktober 2021 (vgl. Bundessozialgericht [BSG], Urteil vom 9. März 2022 - B 7/14 AS 79/20 R - juris Rn. 10).

Der angefochtene Bescheid ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Zutreffend hat das SG ausgeführt, dass der Kläger nicht vom Leistungsbezug gem. § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SGB II ausgeschlossen ist, da die Rückausnahme des § 7 Abs. 1 S. 4 SGB II greift und der Kläger sich auf einen fünfjährigen gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik berufen kann.

Der Kläger erfüllt, was zwischen den Beteiligten auch nicht strittig ist, die Leistungsvoraussetzungen nach § 7 Abs. 1 S. 1 SGB II. Er hatte das 15. Lebensjahr vollendet, die Altersgrenze des § 7a SGB II noch nicht erreicht, war hilfebedürftig, erwerbsfähig und hatte im strittigen Zeitraum seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland. Der Kläger war nicht bereits als Arbeitnehmer freizügigkeitsberechtigt und als solcher auch leistungsberechtigt nach dem SGB II, da er eine ein Aufenthaltsrecht als Arbeitnehmer vermittelnde Tätigkeit im strittigen Zeitraum weder ausübte noch in der Vergangenheit (über kurzfristige Beschäftigungsverhältnisse hinaus) ausgeübt hatte, jedenfalls bestand aus einer solchen ein Arbeitnehmerstatus im strittigen Zeitraum nicht mehr fort. Der Kläger war dennoch nicht gemäß § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 b) SGB II vom Leistungsbezug ausgeschlossen, da die Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 S. 4 Halbs. 1 SGB II vorlagen.

Gemäß § 7 Abs. 1 S. 4 Halbs. 1 SGB II erhalten Ausländerinnen und Ausländer und ihre Familienangehörigen abweichend von § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II Leistungen nach dem SGB II, wenn sie seit mindestens fünf Jahren ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet haben. Der Senat folgt der Rechtsprechung des BSG, wonach der Gesetzgeber mit dieser Leistungsberechtigung hinter den für das Entstehen eines Daueraufenthaltsrechts nach § 2 Abs. 2 Nr. 7 i. V. m. § 4a Abs. 1 S. 1 FreizügG/EU (vgl. Art 16 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 [Freizügigkeitsrichtlinie]) notwendigen Voraussetzungen zurückgeblieben ist (BSG, Urteil vom 20. September 2023 - B 4 AS 8/22 R - juris Rn. 25 m. w. N.). Für das Entstehen eines Daueraufenthaltsrechts ist ein Aufenthalt, der sich allein auf die generelle Freizügigkeitsvermutung stützt, nicht ausreichend (BSG vom 12. September 2018 - B 14 AS 18/17 R - juris Rn. 26 m. w. N.). Erforderlich ist vielmehr, dass sich der Unionsbürger ununterbrochen im Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten hat und der Aufenthalt im Einklang mit den Voraussetzungen des Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38 stand. Demgegenüber setzt § 7 Abs. 1 S. 4 Halbs. 1 SGB II nur einen ununterbrochenen gewöhnlichen Aufenthalt von fünf Jahren ab erstmaliger behördlicher Anmeldung im Bundesgebiet voraus. Lediglich unwesentliche Unterbrechungen des Aufenthalts - zum Beispiel ein kurzer Heimatbesuch - sind hierbei unschädlich; ansonsten beginnt die Frist wieder neu zu laufen (BSG, Urteil vom 20. September 2023 - B 4 AS 8/22 R - juris Rn. 26). Hierbei sind beachtlich nur Zeiten eines gewöhnlichen Aufenthalts, die nach einer Anmeldung bei der zuständigen Meldebehörde liegen, § 7 Abs. 1 S. 5 SGB II. Der Gesetzgeber wollte mit der Regelung des § 7 Abs. 1 S. 4 SGB II einem längeren verfestigten Aufenthalt in Deutschland Rechnung tragen und ging dabei davon aus, dass die Betroffenen ihre Verbindung zu Deutschland, die Voraussetzung für eine Aufenthaltsverfestigung sei, durch die Meldung bei der Meldebehörde dokumentierten (Begründung des Gesetzentwurfs, BT-Drucks 18/10211, S. 14). Die Anmeldung bei der Meldebehörde ist damit nicht nur Beweiserleichterung, sondern ihr kommt konstitutive Wirkung zu (BSG a.a.O juris Rn. 27 m. w. N.). Dies bedeutet vorliegend, dass die Fünfjahresfrist mit der erstmaligen Meldung in Deutschland am 23. Juli 2015 beginnt. Nicht erforderlich ist für die Annahme eines fünfjährigen gewöhnlichen Aufenthalts hingegen eine durchgehende Meldung. Denn § 7 Abs. 1 S. 5 SGB II regelt nur die Voraussetzung für den Beginn der Fünfjahresfrist, ohne anzuordnen, dass die Meldung über den gesamten Zeitraum Bestand haben muss (vgl. BSG a. a. O. juris Rn. 32).

Unter Berücksichtigung der tatsächlichen Umstände hatte der Kläger zur Überzeugung des Senats ausgehend von einer (rückschauenden) Prognose seit dem 23. Juli 2015 durchgehend seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik. Einen gewöhnlichen Aufenthalt hat gemäß § 30 Abs. 3 S. 2 SGB I, der gemäß § 37 S. 1 SGB I auch im SGB II anwendbar ist, jemand dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt. Erforderlich ist damit eine vorausschauende Betrachtung, also eine Prognose, die sich im Laufe der Zeit auch verändern kann. Die Prognose hat unter Berücksichtigung aller für die Beurteilung der künftigen Entwicklung im Zeitpunkt des Eintreffens am maßgeblichen Ort erkennbaren Umstände zu erfolgen. Dies gilt auch dann, wenn - wie hier - der gewöhnliche Aufenthalt rückblickend zu ermitteln ist. Davon, dass ein gewöhnlicher Aufenthalt bestand, müssen sich die Gerichte die volle Überzeugung verschaffen; derjenige, der Leistungen begehrt, trägt insofern die objektive Beweislast (BSG, a.a.O.).

Hier sprechen die tatsächlichen Umstände dafür, dass der Aufenthalt des Klägers in der Bundesrepublik seit 2015 nicht nur vorübergehend, sondern zukunftsoffen war. Er hat seine Söhne nachgeholt, Wohnungen angemietet und ist - wenn auch nur kurzzeitige - Arbeitsverhältnisse eingegangen. Es sind, wenn die Haftzeit den gewöhnlichen Aufenthalt nicht unterbrochen hat (dazu sogleich), keine Anhaltspunkte ersichtlich, die für eine längere Unterbrechung und die Begründung eines gewöhnlichen Aufenthalts außerhalb der Bundesrepublik sprechen. Zwar war der Kläger nicht durchgehend in der Bundesrepublik gemeldet. Der Inhalt der sonstigen Unterlagen, insbesondere des Versicherungsverlaufs der Deutschen Rentenversicherung, der Aufschluss über die Pflichtbeitragszeiten, d.h. das Bestehen von Beschäftigungsverhältnissen, aber auch den Bezug von Sozialleistungen gibt, sowie des im Betreuungsverfahren erstatteten Gutachtens des Dr. I. vom 8. Mai 2019, welches medizinische Behandlungen insbesondere im Jahr 2018 auflistet, spricht aber dafür, dass der Kläger sich in der Bundesrepublik nicht nur vorübergehend aufgehalten hat. Insbesondere die beigezogenen Verwaltungsakten der Jobcenter Hamm und Kreis Warendorf belegen, dass der Kläger sich auch in den Jahren 2016 und 2018 durchgehend in der Bundesrepublik aufgehalten hat. Die in den Akten enthaltenen Kontoauszüge für das Jahr 2016 dokumentieren zahlreiche in der Bundesrepublik vorgenommene Abbuchungen bzw. Kartenzahlungen. Meldeversäumnisse oder Zahlungseinstellungen etwa wegen Postrückläufern lassen sich den Akten nicht entnehmen. Zudem ergeben sich aus den Akten Vorsprachen des Klägers in den Jahren 2016 und 2018 und die Termine bei seinen Bewährungshelfern nahm der Kläger ausweislich des vom Senat beigezogenen Bewährungshefts zuverlässig wahr. Soweit es demgegenüber in dem Bescheid des Migrationsamts vom 29. August 2022 (Verlustfeststellung) heißt, dass der Kläger zwischen dem 17. Oktober 2015 und 19. Oktober 2018 mehrmals aus dem Bundesgebiet ausgereist sei und sich "längere Zeit im Ausland" aufgehalten habe, beruht diese Feststellung offenbar allein auf einer Meldehistorie (Bl. 239 Migrationsakte). Weitere Erkenntnisse lagen dem Migrationsamt insoweit ausweislich der vom Senat beigezogenen Akten nicht vor. Die zugrunde gelegte Meldehistorie erweist sich indes als fehlerhaft. So befand sich der Kläger im Zeitraum vom 12. Mai 2017 bis 6. April 2018 nachweislich ununterbrochen in Untersuchungshaft, während die Meldehistorie - aus nicht nachvollziehbaren Gründen - einen "Fortzug ins Ausland" am 12. September 2017 auflistet. Soweit ferner ein "Wiederzuzug aus dem Ausland" für den 19. Oktober 2018 vermerkt ist, liegen für einen Auslandsaufenthalt des Klägers nach der Haftentlassung keine konkreten Anhaltspunkte vor, vielmehr nahm dieser im Mai und August 2018 Beschäftigungsverhältnisse auf und befand sich im August und September 2018 in der Bundesrepublik in ärztlicher Behandlung. Schließlich hat auch der in der mündlichen Verhandlung gehörte Zeuge, der Sohn des Klägers, wie bereits zuvor in dem noch beim SG anhängigen Parallelverfahren S 22 AS 1119/22 bestätigt, dass der Kläger sich durchgehend in der Bundesrepublik aufhielt. Lediglich vorübergehende Auslandsaufenthalte zum Besuch von Familienangehörigen oder zu Urlaubszwecken, die der Zeuge angegeben hat, stehen dem nicht entgegen und führen nicht zur Begründung eines gewöhnlichen Aufenthalts außerhalb der Bundesrepublik. Diese widerspruchsfreien Ausführungen des Sohnes sowie des Klägers selbst, der ebenfalls einen durchgehenden gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik vorgetragen hat, wertet der Senat letztlich als glaubhaft, da sie mit dem Inhalt der beigezogenen umfangreichen Akten im Einklang stehen. Das Gesamtergebnis des Verfahrens rechtfertigt nach alledem die Überzeugung, dass der Kläger seit seiner erstmaligen Meldung im Jahr 2015 seinen gewöhnlichen Aufenthalt - bis zum strittigen Zeitraum - durchgehend in der Bundesrepublik hatte.

Schließlich steht auch der Haftaufenthalt des Klägers der Annahme eines fünfjährigen gewöhnlichen Aufenthalts nicht entgegen (vgl. für eine kurzfristige Inhaftierung von drei Tagen: BSG a. a. O., Rn. 31). Er führt nicht zu einem Neubeginn des Fünfjahreszeitraumes. Zwar könnte eine fast einjährige Inhaftierung durchaus zu einer Verlagerung des gewöhnlichen Aufenthalts des Klägers innerhalb der Bundesrepublik geführt haben, nämlich vom Kreis Warendorf nach Dortmund (Sitz der JVA). Hierdurch wäre es jedoch nicht zu einer Unterbrechung oder Beendigung des gewöhnlichen Aufenthalts in der Bundesrepublik gekommen. Denn der Kläger hätte während der Haft seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der JVA begründet. Nach der Rechtsprechung des BSG (a.a.O. sowie Urteil vom 29. Mai 1991 - 4 RA 38/90 - juris Rn. 22) kommt es für die Frage, wo jemand seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, nämlich nicht auf den Domizilwillen des Betroffenen an. Der sozialrechtliche Begriff des gewöhnlichen Aufenthaltes (vgl. § 30 Abs. 3 SGB I) knüpft an die tatsächlichen Verhältnisse an.

Er setzt neben anderem voraus, dass sich der Betreffende überhaupt an dem Ort des gewöhnlichen Aufenthaltes aufhält und weiter, dass er hier den Schwerpunkt seiner Lebensverhältnisse hat. Befindet sich jemand aufgrund rechtmäßiger Verurteilung in Strafhaft, hat er mangels eines anderen tatsächlichen Aufenthalts auch seinen gewöhnlichen Aufenthalt am Gefängnisort (vgl. Spellbrink in: beck-online.GROSSKOMMENTAR, SGB I, Stand 1. Juli 2020, § 30, Rn. 16; Gutzler in BeckOK Sozialrecht, SGB I, Stand 1. Dezember 2025, § 30 Rn. 42 m. w. N.). Hier bestand jedoch der gewöhnliche Aufenthalt während der Haftzeit am bisherigen Wohnort des Klägers fort, da er während seiner Haft keine Freiheitsstrafe verbüßte, sondern sich lediglich in Untersuchungshaft befand. Diese ist jedoch per se nicht auf Dauer ausgelegt (vgl. §§ 112, 121 Strafprozessordnung [StPO]) und kann - soweit die Voraussetzungen vorliegen - u.a. auf Antrag des Beschuldigten nach § 117 StPO jederzeit aufgehoben bzw. ausgesetzt werden. Mit ihr ist also gerade kein zukunftsoffener oder auch nur auf längere Zeit geplanter Aufenthalt verbunden. Wo der Kläger im Übrigen während der Haft seinen gewöhnlichen Aufenthalt, wenn nicht in der Bundesrepublik, begründet haben soll, ist weder vorgetragen noch ersichtlich, da er in dieser Zeit offensichtlich die Bundesrepublik nicht verlassen hat.

Entgegen den Ausführungen des Beklagten sind an den gewöhnlichen Aufenthalt i. S. d. § 7 Abs. 1 S. 4 Halbs. 1 SGB II auch keine weitergehenden Anforderungen zu stellen. Die Regelung bereichsspezifischer Einschränkungen der allgemeinen Definition des gewöhnlichen Aufenthalts in § 30 Abs. 3 SGB II wäre Sache des Gesetzgebers. Dieser hat - wie oben bereits ausgeführt - bewusst hier nicht die Regelungen des FreizügG/EU zum rechtmäßigen Aufenthalt übernommen. Mit § 7 Abs. 1 S. 6 SGB II hat der Gesetzgeber zudem eine ausdrückliche Regelung getroffen, welche Zeiten nicht zu berücksichtigen sind, nämlich die Zeiten eines nicht rechtmäßigen Aufenthalts, in denen eine Ausreisepflicht besteht. Eine solche Ausreisepflicht bestand vor und im strittigen Zeitraum beim Kläger jedoch nicht. Erst im August 2022 stellte das Migrationsamt den Verlust der Freizügigkeit fest und forderte den Kläger zur Ausreise auf. Eine Regelungslücke, welche Voraussetzung für die vom Beklagten vertretene Auffassung wäre, ist vorliegend nicht ersichtlich. Der Senat verweist auf die zutreffenden und überzeugenden Ausführungen in dem bereits vom SG zitierten Beschluss des LSG Niedersachsen-Bremen vom 25. November 2011 - L 8 SO 207/21 B ER - (so auch SG Berlin, Beschluss vom 1. Juni 2022 - S 123 AS 2394/22 ER - juris), die er durch das Urteil des BSG (a.a.O.) bestätigt sieht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 160 Abs. 2 SGG) zuzulassen, da die Rechtsfrage, ob ein länger andauernder Haftaufenthalt im Bundesgebiet zum Neubeginn der Fünfjahresfrist des § 7 Abs. 1 S. 4 SGB II führt, höchstrichterlich bisher nicht geklärt ist.