Gründe

I.

Die Beteiligten streiten über die Ersetzung der Zustimmung zur Umgruppierung eines Arbeitnehmers.

Die zu 1 beteiligte Antragstellerin (im Folgenden: Arbeitgeberin) ist ein Unternehmen der T. und erbringt technische Prüfleistungen. Der Beteiligte zu 2 (im Folgenden: Betriebsrat) ist die für den Betrieb H-Stadt zuständige Arbeitnehmervertretung.

Die Arbeitgeberin ist Mitglied im Arbeitgeberverband Tarifgemeinschaft Technischer Überwachungs-Vereine e.V..

In dem Vergütungsrahmentarifvertrag der Tarifgemeinschaft Technischer Überwachungs-Vereine e.V vom 05.10.1999 in der Fassung vom 01.01.2016 (im Folgenden: VergRTV neu; Anlage ASt2, Bl. 10-72 d.A.) heißt es u.a.:

"§ 1 Geltungsbereich

(...)

3. persönlich:

Für Angestellte und Arbeiter/Arbeiterinnen (im folgenden Mitarbeiter genannt), deren Arbeitsverhältnis vertragsgemäß am 1.1.1995 oder später beginnt. Ausgenommen sind Auszubildende, Praktikanten/Praktikantinnen, Volontäre und studentische Hilfskräfte sowie vorübergehend beschäftigte Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis nicht länger als 6 Monate dauert.

Darüber hinaus werden folgende Mitarbeiter vom persönlichen Geltungsbereich des Tarifvertrages nicht erfasst:

a) (...)

b) (...)

c) Ferner diejenigen Mitarbeiter, deren Arbeitsbedingungen einzelvertraglich festgelegt sind und deren monatliche Vergütung mindestens 10 % über der zutreffenden Stufe der höchsten Tätigkeitsgruppe H liegt."

Nach der ab 01.04.2022 gültigen Anlage zu § 2 VergRTV (neu) beträgt die Vergütung in der Grundstufe der Tätigkeitsgruppe H 5.152,70 €. In der Stufe 1 beträgt sie 5.535,26 €.

Die Arbeitgeberin beschäftigt Herrn T. als "Leiter der Gruppe Interne Organisation / IT-Koordination". Auf das Arbeitsverhältnis finden vereinbarungsgemäß die zwischen der Tarifgemeinschaft Technischer Überwachungs-Vereine e.V und der Gewerkschaft Ver.di abgeschlossenen Tarifverträge Anwendung. Der Mitarbeiter T. war zuletzt eingruppiert in die Tätigkeitsgruppe G Grundstufe des VergRTV (neu) zzgl. einer Führungszulage von 8% und einer übertariflichen Zulage von 250,- € brutto.

Mit Schreiben vom 19.01.2023 (Anlage ASt 1, Bl. 7 f. d.A.) bat die Arbeitgeberin den Betriebsrat um Zustimmung zu einer zum 01.01.2023 beabsichtigten Umstellung des Arbeitsvertrages des Herrn T. auf eine außertarifliche Vergütung mit einem fixen Jahresgrundgehalt von 80.000,00 € brutto nebst einer Tantieme von 6.000,00 € brutto bei einem Zielerreichungsgrad von 150%. Zur Begründung führte sie aus, den Arbeitnehmer langfristig an das Unternehmen binden und eine Abwerbung verhindern zu wollen.

Daraufhin forderte der Betriebsrat mit E-Mail vom gleichen Tag die Vorlage einer Stellenbeschreibung, einer Tätigkeitsbeschreibung sowie die Vorlage des Arbeitsvertrags.

Mit E-Mail vom 24.01.2023 (Anlage ASt4, Bl. 75 d.A.) teilte die Arbeitgeberin dem Betriebsrat hierzu mit, dass der Arbeitnehmer weiterhin als Gruppenleiter VIO (Verwaltung interne Organisation) tätig sein werde und listete im Einzelnen dessen Tätigkeiten und Verantwortlichkeiten auf. Ferner gewährte sie einzelnen Betriebsratsmitgliedern am 08.02.2023 Einsicht in den Musterarbeitsvertrag.

Mit E-Mail vom 14.02.2023 (Anlage ASt5, Bl. 77 d.A.) lehnte der Betriebsrat die Zustimmung zur Umgruppierung mit der Begründung ab, sämtliche Tätigkeiten des Arbeitnehmers könnten tariflich in die Entgeltgruppe H eingruppiert werden.

Im vorgesehenen AT-Arbeitsvertrag mit dem Arbeitnehmer T. (Anlage ASt6, Bl. 142 ff. d.A.) ist u.a. Folgendes geregelt:

"§ 2 Tarifvertrag, Betriebsvereinbarungen

(1) Auf dieses Arbeitsverhältnis findet der zwischen der Tarifgemeinschaft Technischer Überwachungs-Vereine e.V. und ver.di - Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft abgeschlossene Manteltarifvertrag (neu) in der jeweils gültigen Fassung einzelvertraglich für ausschließlich folgende Regelungssachverhalte entsprechend Anwendung:

(...)

§ 7 Bezahlte Freizeit

§ 9 Sterbe- und Jubiläumsgeld

§ 10 Fortzahlung der Vergütung bei Krankheit, Kur- und Heilverfahren

(...)

§ 4 Arbeitszeit

(1) Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit orientiert sich an den jeweils betriebsüblichen Regelungen. Sie beträgt zurzeit ausschließlich der Pausen 38,5 Stunden.

(2) ...

(3) Der Mitarbeiter ist verpflichtet, in dienstlich notwendigem Umfang auf Anforderung Mehrarbeit zu leisten.

(4) Soweit in betrieblichen Regelungen nicht anders festgelegt, sind pro Jahr bis zu 240 der über die vertraglich geschuldete Arbeitszeit hinaus vom Mitarbeiter geleisteten Stunden mit den monatlichen Bezügen abgegolten. Etwaige darüber hinaus geleistete Stunden werden nach Wahl des Arbeitgebers durch Freizeit oder Geld ausgeglichen, soweit es sich hierbei um vom Arbeitgeber angeordnete Mehrarbeit handelt.

Mit dem am 03.03.2023 bei dem Arbeitsgericht eingegangenen Antrag hat die Arbeitgeberin die gerichtliche Ersetzung der verweigerten Zustimmung begehrt.

Unter Bezugnahme auf den als Anlage zum Schriftsatz vom 11.05.2023 erstmals während des Verfahrens vorgelegten AT-Arbeitsvertrag mit dem Arbeitnehmer T. hat sie geltend gemacht, die tariflichen Voraussetzungen für eine Herausnahme des Mitarbeiters aus dem persönlichen Geltungsbereich des VergRTV (neu) lägen vor. Auf die Tätigkeiten des Arbeitnehmers komme es nicht an.

Ungeachtet dessen entspreche die derzeit ausgeübte Tätigkeit des Mitarbeiters T. auch nicht mehr einer tariflichen Entgeltgruppe. Die Aufgaben und Verantwortlichkeiten seien inhaltlich erheblich anspruchsvoller und zu mehr als 50% nicht in dem Tätigkeitsgruppenkatalog des Tarifvertrags enthalten.

Da der Betriebsrat bereits am 14.02.2023 über alle erforderlichen Informationen verfügt habe, sei die Zustimmungsverweigerung verspätet.

Die Arbeitgeberin hat beantragt,

Der Betriebsrat hat beantragt,

Der Betriebsrat hat vorgetragen, die Umgruppierung des Arbeitnehmers T. verstoße gegen den VergRTV (neu). Zum einen könne der Musterarbeitsvertrag als nicht ausgehandelter Standardarbeitsvertrag keine einzelvertragliche Festlegung von Arbeitsbedingungen enthalten.

Zum anderen sei eine außertarifliche Beschäftigung nicht zulässig, weil der Arbeitnehmer T. Tätigkeiten ausübe, die den Tätigkeitsgruppen des Tätigkeitskatalogs zugeordnet werden könnten. In diesen Fällen sei eine Eingruppierung in die tarifliche Vergütungsordnung zwingend. Bestehe eine Lücke zwischen der tariflichen und der marktgerechten Vergütung, sei diese durch die Zahlung einer Zulage gemäß § 5 VergRTV (neu) und nicht durch eine Umgruppierung in den außertariflichen Bereich zu schließen.

Deshalb sei auch seine - des Betriebsrats - Anhörung fehlerhaft und unvollständig. Er hätte über die von der Arbeitgeberin vorzunehmende Bewertung der Tätigkeiten des Arbeitnehmers T. unterrichtet werden müssen. Diese Unterrichtung könne nicht nachgeholt werden.

Darüber hinaus sei die Unterrichtung auch mangels Vorlage des Arbeitsvertrags nicht vollständig gewesen.

Das Arbeitsgericht hat mit einem dem Betriebsrat am 06.09.2023 zugestellten Beschluss vom 22.08.2023 (Bl. 284 - 298 d. A.), auf den wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie seiner Würdigung durch das Arbeitsgericht verwiesen wird, dem Hauptantrag im Wesentlichen mit der Begründung stattgegeben, die Arbeitsbedingungen seien einzelvertraglich abweichend vom Tarifvertrag festgelegt, denn auch nicht ausgehandelte Formulararbeitsverträge bzw. Einheitsregelungen könnten Einzelarbeitsverträge darstellen. Eine teilweise Einbeziehung tariflicher Regelungen schließe eine einzelvertragliche Festlegung nicht aus. Das tarifliche Abstandsgebot sei beachtet. Eine Bewertung und Zuordnung der Tätigkeiten entsprechend der in dem VergRTV (neu) enthaltenen Entgeltgruppen sei nicht vorzunehmen, denn die fragliche Tarifregelung betreffe den persönlichen Geltungsbereich des Tarifvertrages. Nur wenn dieser eröffnet sei, dürfe eine Bewertung und Zuordnung zu den einzelnen Tätigkeitsgruppen des VergRTV (neu) erfolgen. Hiergegen richtet sich die am 30.09.2023 eingelegte und am 06.12.2023 innerhalb verlängerter Frist begründete Beschwerde des Betriebsrats.

Der Betriebsrat macht geltend, die Arbeitgeberin habe schon seine Zustimmung zur Umgruppierung nicht beantragt. Im Schreiben vom 19.01.2023 heiße es abschließend: "Wir bitten um Ihre Zustimmung zur Umstellung des Arbeitsvertrages."

Ungeachtet dessen müsse als weitere Voraussetzung des § 1 Ziffer 3 Buchst. c) VergRTV (neu) aufgrund des verwendeten Begriffs "Arbeitsbedingungen" und angesichts der Tarifsystematik geprüft werden, ob die Tätigkeit den Merkmalen der Tätigkeitsgruppen des VergRTV (neu) zugeordnet werden könne. Hierfür spreche auch der Sinn und Zweck der Tarifnorm. Insbesondere ein Vergütungstarifvertrag habe Ordnungs-, Befriedungs- und Transparenzfunktion. Diese spreche dagegen, dass Mitarbeiter, die Tätigkeiten ausübten, die in die Tätigkeitsgruppen eingruppiert werden könnten, aus dem persönlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags herausgenommen werden können. Im Streitfall seien die Tätigkeiten von Herrn T. unverändert geblieben. Sie entsprächen denen der Tätigkeitsgruppe G, wobei aufgrund der gesteigerten Verantwortung auch eine Umgruppierung in die Tätigkeitsgruppe H in Betracht komme.

Unabhängig davon gebe es im Unternehmen der Arbeitgeberin eine "Gesamtbetriebsvereinbarung über eine AT-Vergütungsstruktur" (GBV). Diese gelte zwar mangels Beauftragung durch den Betriebsrat H-Stadt im streitgegenständlichen Betrieb nicht unmittelbar, doch wende die Arbeitgeberin sie im Betrieb H-Stadt offensichtlich an. Dafür spreche, dass neben Herr T. auch Herr G. entsprechend der GBV mit einem fixen Jahresgehalt und einer leistungsbezogenen Tantieme vergütet werden solle. Solange Herr T. nicht in das im Betrieb neben der tariflichen Vergütungsordnung angewendete Entgeltschema der AT-Beschäftigten eingruppiert werde, sei die Umgruppierung unvollständig.

Bestehe hingegen kein betriebliches Entgeltschema für außertariflich Beschäftigte, verstoße die "Ausgruppierung" gegen § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG, da jedenfalls mit der zweiten Umgruppierung in den AT-Bereich ein betriebliches Entgeltschema eingeführt werde.

Der Betriebsrat beantragt,

Die Arbeitgeberin beantragt,

Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen unter Verteidigung der angefochtenen Entscheidung.

Wegen der Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens wird auf die im Beschwerdeverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und das Sitzungsprotokoll verwiesen.

II.

Die gemäß § 87 Abs. 1 ArbGG statthafte Beschwerde des Betriebsrats ist form- und fristgerecht im Sinne der §§ 87 Abs. 2, 66, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden. Sie ist auch im Übrigen zulässig, jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht die Zustimmung des Betriebsrats zur Umgruppierung des Mitarbeiters T. ersetzt.

1.

Der gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG statthafte und gemäß §§ 2 a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, 80 ff ArbGG richtigerweise im Beschlussverfahren geltend gemachte Zustimmungsersetzungsantrag ist auch im Übrigen zulässig. In dem Verfahren ist der betroffene Beschäftigte nicht gemäß § 83 Abs. 3 ArbGG zu beteiligen.

2.

Der Antrag ist auch begründet.

a)

Der Antrag ist nicht wegen eines fehlenden Zustimmungsersuchens zur Ein- oder Umgruppierung unbegründet. Zwar hat die Arbeitgeberin den Betriebsrat nicht ausdrücklich um Zustimmung zu einer solchen gebeten, sondern nur zur "Umstellung des Arbeitsvertrages". Es ist jedoch ausreichend, wenn der Betriebsrat der Mitteilung des Arbeitgebers entnehmen kann, dass er um die Zustimmung zu einer personellen Maßnahme i.S.d. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG angegangen wird. Maßgeblich sind insoweit die für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätze gem. §§ 133, 157 BGB(BAG 10.11.2009 - 1 ABR 64/08 -, Rn. 17, juris). Deren Anwendung ergibt im Streitfall hinreichend deutlich, dass eine Zustimmung zur Ein- bzw. Umgruppierung eingeholt werden sollte. In dem Formblatt finden sich hinsichtlich der aufgeführten Maßnahmen allein Eintragungen unter der Überschrift "Versetzung/Umgruppierung" und dort unter den Unterpunkten "bisherige Eingruppierung" und "neue Eingruppierung". Hierauf bezieht sich ersichtlich die abschließende "Begründung für die beabsichtigte Maßnahme" mit der Zustimmungsbitte. Nicht anders hat der Betriebsrat dies ausweislich seiner Reaktion auch verstanden.

b)

Der Antrag ist nicht deshalb unbegründet, weil die Arbeitgeberin in der Sache keine Ein- bzw. Umgruppierung beabsichtigt.

aa)

Eine Umgruppierung kann auch dann vorliegen, wenn der Arbeitgeber auf Grund einer Prüfung zu dem Ergebnis gelangt, der Arbeitnehmer sei nicht mehr in eine der Gehaltsgruppen der maßgeblichen Vergütungsordnung einzugruppieren, weil die vorgesehene Tätigkeit höherwertige Qualifikationsmerkmale als die höchste Vergütungsgruppe aufweist. Die Richtigkeit dieser Beurteilung unterliegt ebenfalls dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats. Gleiches gilt, wenn der Arbeitgeber auf Grund einer mit einem Arbeitnehmer vereinbarten Änderung des Arbeitsvertrags zu der Auffassung gelangt, die bisherige Eingruppierung in eine bestimmte Vergütungsgruppe des maßgeblichen Vergütungssystems oder gar in dieses insgesamt sei überholt. Allerdings liegt in einem solchen Fall eine vollständige Umgruppierung nur vor, wenn es außerhalb der bislang maßgeblichen Vergütungsordnung keine weitere gestufte Vergütungsordnung gibt, in die eine Eingruppierung zu erfolgen hat. Gibt es außerhalb der zuvor angewandten Vergütungsordnung nur einen nicht weiter gestuften Bereich, bezieht sich die Mitbeurteilung des Betriebsrats auf die Richtigkeit der Feststellung des Arbeitgebers, der Arbeitnehmer falle nicht mehr unter die bisherige Vergütungsordnung (BAG 17.06.2008 - 1 ABR 37/07 -, Rn. 19, juris).

bb)

Danach beabsichtigt die Arbeitgeberin eine Umgruppierung des Arbeitnehmers T., denn sie hat die Rechtsansicht bekundet, dieser falle auf Grund der Vertragsänderungen sowie inhaltlich erheblich anspruchsvoller gewordener Tätigkeiten nicht mehr unter die bisher angewandte Vergütungsordnung. An der Richtigkeit dieser Beurteilung ist der Betriebsrat zu beteiligen.

c)

Der Antrag ist ferner nicht deshalb unbegründet, weil bereits die Zustimmungsfiktion des § 99 Abs. 3 S. 2 BetrVG eingreift.

aa)

Der Betriebsrat hat die Zustimmung unter dem 14.02.2023 entsprechend dem Schriftlichkeitsgebot des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG verweigert. Hierfür genügt die Einhaltung der Textform des § 126b BGB. Diese wird durch eine E-Mail grundsätzlich gewahrt (vgl. BAG 10.03.2009 - 1 ABR 93/07 -, juris, Rn. 29, 36). Insbesondere schließt die E-Mail vom 14.02.2023 mit den Namen der für den Betriebsrat handelnden Personen.

bb)

Am 14.02.2023 war die Wochenfrist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG noch nicht abgelaufen. Zutreffend und ausführlich hat das Arbeitsgericht unter II. 2. b) aa) auf S. 7 - 9 der angefochtenen Entscheidung dargelegt, dass die für den Beginn der Wochenfrist maßgebliche vollständige Unterrichtung des Betriebsrats jedenfalls nicht vor Ablauf des 08.02.2023 erfolgt war, weil dieser ohne Kenntnis der Tätigkeitsbeschreibung sowie der einzelvertraglichen Festlegung der Arbeitsbedingungen das Vorliegen der Voraussetzungen von § 1 Ziffer 3 Buchst. c) VergRTV (neu) nicht beurteilen konnte.

cc) Die Zustimmungsverweigerung stützt sich auch auf einen gesetzlichen Widerspruchsgrund.

(1)

Der Betriebsrat kann seine Zustimmung nur aus den im Gesetz abschließend genannten Gründen verweigern. Er genügt der gesetzlichen Begründungspflicht, wenn es als möglich erscheint, dass er mit seiner schriftlich gegebenen Begründung einen der in § 99 Abs. 2 BetrVG aufgeführten Verweigerungsgründe geltend macht. Die Begründung braucht nicht schlüssig zu sein. Konkrete Tatsachen müssen nur für die auf § 99 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 6 BetrVG gestützte Verweigerung angegeben werden (vgl. BAG 19.04.2012 - 7 ABR 52/10 - juris, Rn. 45).

(2)

Diesen Anforderungen genügt das Schreiben des Betriebsrats vom 14.02.2023. Anhand der angegebenen Begründung ist ersichtlich, dass dieser die vorgesehene neue Eingruppierung für nicht tarifgerecht hält. Damit bezieht er sich auf den Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG unter dem Gesichtspunkt des Verstoßes gegen einen Tarifvertrag.

d)

Die Zustimmungsverweigerung gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist sachlich aber nicht berechtigt und daher zu ersetzen.

aa)

Die Zustimmungsverweigerung ist nicht deshalb berechtigt, weil der Betriebsrat bis jetzt nicht ordnungsgemäß unterrichtet worden wäre. Spätestens im Rahmen des streitgegenständlichen Verfahrens hat die Arbeitgeberin mit dem Schriftsatz vom 11.05.2023 eine ausreichende Unterrichtung nachgeholt. Auch insoweit folgt die Beschwerdekammer den Ausführungen auf S. 9 der angefochtenen Entscheidung unter (b) und (c).

bb)

Die Arbeitgeberin hat zu Recht angenommen, dass der Beschäftigte T. aufgrund der vorgesehenen Arbeitsbedingungen vom Anwendungsbereich des VergRTV (neu) ausgenommen ist. Dies ergibt sich aus einer Auslegung des § 1 Ziffer 3 Buchst. c) VergRTV (neu).

(1)

Die Tarifauslegung folgt den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Danach ist zunächst vom Tarifwortlaut auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen ist, ohne am Buchstaben zu haften. Bei nicht eindeutigem Tarifwortlaut ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien mitzuberücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist ferner auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefern und nur so der Sinn und Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden kann. Lässt dies zweifelsfreie Auslegungsergebnisse nicht zu, können die Gerichte für Arbeitssachen ohne Bindung an eine Reihenfolge weitere Kriterien, wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrages, gegebenenfalls auch die praktische Tarifübung ergänzend hinzuziehen. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse gilt es zu berücksichtigen. Im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt (vgl. BAG 26.1.2005 - 4 AZR 6/04 -, juris). Auszugehen ist zunächst vom allgemeinen Sprachgebrauch. Dieser wird lediglich dann verdrängt, wenn die Tarifvertragsparteien den verwandten Rechtsbegriffen eine eigenständige Definition geben oder aber einen feststehenden Rechtsbegriff verwenden (vgl. BAG 18.11.2004 - 8 AZR 540/03 -, juris). Verwenden die Tarifvertragsparteien einen Rechtsbegriff, ist anzunehmen, dass sie ihn in seiner rechtlichen Bedeutung verwenden wollen. Enthält eine Tarifnorm einen bestimmten Fachbegriff, ist im Zweifel davon auszugehen, dass er im Geltungsbereich des betreffenden Tarifvertrags in seiner allgemeinen fachlichen Bedeutung gelten soll (vgl. BAG 24.05.2012 - 6 AZR 703/10 -, juris).

(2)

Hiervon ausgehend sind die Arbeitsbedingungen des Mitarbeiters T. einzelvertraglich festgelegt.

(a)

Die Auslegung nach den aufgeführten Grundsätzen ergibt, dass die Arbeitsbedingungen im Sinne von § 1 Ziffer 3 Buchst. c) VergRTV (neu) einzelvertraglich festgelegt sind, wenn die Umstände, aufgrund derer und unter denen die Arbeitsleistung zu erbringen ist, konstitutiv individualvertraglich bestimmt sind. Der Begriff der Arbeitsbedingungen findet sich in diversen Gesetzen (etwa § 2 AEntG, § 2 AGG) und hat eine feststehende Bedeutung. Unter solchen Bedingungen sind alle Umstände zu verstehen, aufgrund derer und unter denen die Arbeitsleistung zu erbringen ist (etwa BAG 20.03.2012 - 9 AZR 529/10 -, Rn. 12, juris). Mangels anderer Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien ihn in diesem Sinne verstanden wissen wollten. Der Begriff "einzelvertraglich" betrifft nach dem Tarifwortlaut ("festgelegt") die Rechtsgrundlage, aus der sich die Arbeitsbedingungen ergeben.

(b)

Diese Voraussetzung ist erfüllt. Mit Ausnahme der in § 2 Abs. 1 AT-Vertrag genannten Regelungssachverhalte gestaltet der Arbeitsvertrag die Arbeitsbedingungen grundlegend selbst. Es mag sein, dass es sich bei ihm um einen Formulararbeitsvertrag handelt und nicht sämtliche Regelungen im Einzelnen zwischen den Parteien ausverhandelt sind. Dies ist jedoch unschädlich. Hätten die Tarifvertragsparteien Arbeitsbedingungen, die durch Formulararbeitsverträge bzw. allgemeine Geschäftsbedingungen festgelegt werden und auf deren Inhalt der Vertragspartner des Verwenders deswegen keinen Einfluss nehmen konnte, als Grundlage einer vertraglichen Festlegung im Sinne von § 1 Ziffer 3 Buchst. c) VergRTV (neu) ausschließen wollen, hätten sie dies allein schon angesichts deren weiter Verbreitung in der arbeitsrechtlichen Praxis im Tarifwortlaut deutlicher zum Ausdruck bringen müssen.

Auch der Verweis auf einzelne Tarifbestimmungen steht im Streitfall einer einzelvertraglichen Festlegung nicht entgegen. Die Arbeitgeberin hat mit dem Arbeitnehmer T. insbesondere die Vergütung, die Verpflichtung zur Leistung und Bezahlung von Mehrarbeit, die Beendigung des Arbeitsverhältnisses und den Urlaub und damit wesentliche Arbeitsbedingungen eigenständig geregelt. Eine ausschließlich einzelvertragliche Festlegung verlangt der Tarifvertrag nicht (mehr). Dies verdeutlicht ein Abgleich mit der entsprechenden Regelung im alten Manteltarifvertrag der Tarifgemeinschaft Technischer Überwachungs-Vereine e.V. vom 21.06.1999 (Anlage Ast8, Bl. 159 d.A), in der es noch hieß, dass diejenigen Mitarbeiter vom persönlichen Geltungsbereich ausgenommen sind, deren Arbeitsbedingungen "ausschließlich" einzelvertraglich festgelegt sind und deren monatliche Vergütung mindestens 10 % über der zutreffenden Stufe der höchsten Tätigkeitsgruppe H liegt.

(3)

Die monatliche Vergütung des Mitarbeiters T. liegt auch mindestens 10 % über der zutreffenden Stufe der höchsten Tätigkeitsgruppe H.

(a)

Bei der Prüfung, ob das Abstandsgebot gewahrt ist, sind allein die monatliche tarifliche Grundvergütung aus der zutreffende Stufe der höchsten Tätigkeitsgruppe und die einzelvertraglich vereinbarte monatliche Grundvergütung zu betrachten. Auch dies ergibt die Tarifauslegung.

(aa)

Vergleichend zu betrachten ist nach dem Wortlaut die "monatliche Vergütung", die sich einerseits aus dem Tarifvertrag und andererseits aus der einzelvertraglichen Festlegung ergibt.

(bb)

Soweit es um die tarifliche Vergütung als Ausgangspunkt des Vergleichs geht, ist nach dem Tarifwortlaut auf die "zutreffende Stufe der höchsten Tätigkeitsgruppe H" abzustellen. Diese Vergütung ist auf die während des ganzen Kalendermonats geleistete Tätigkeit bei Zugrundelegung der tariflichen wöchentlichen Arbeitszeit abgestellt (§ 2 Ziff. 3 VergRTV (neu)). Letztere beträgt unstreitig 38,5 Wochenstunden. Sie umfasst damit nicht weitere - regelmäßige oder unregelmäßige - Bestandteile, um die sich die Vergütung gem. § 2 Ziff. 2 Abs. 2 VergRTV (neu) erhöhen kann. Aus der unterlassenen Bezugnahme auf das für einen Tarifangestellten erreichbare Gesamtentgelt in § 1 Ziffer 3 Buchst. c) VergRTV (neu) ist zu schließen, dass die Tarifvertragsparteien in dem Abstand von 10 % zu der höchsten Tätigkeitsgruppe eine ausreichende Kompensation gesehen haben (zutr. LAG Niedersachsen 10.06.2024 - 15 TaBV 79/23 -, juris, Rn. 93; 24.09.2024 - 10 TaBV 18/24 -, Rn. 58, juris).

(cc)

Aus der Verwendung des Begriffs "monatliche Vergütung" folgt, dass hinsichtlich der vergleichend zu betrachtenden einzelvertraglich festgelegten Vergütung auf die regelmäßige Vergütung abzustellen ist. Anderenfalls ließe sich die Einhaltung des tariflichen Mindestabstands nicht zuverlässig ermitteln. Damit bleibt insbesondere die in § 3 Abs. 3ff AT-Vertrag geregelte Tantieme oder eine Mehrarbeitsvergütung gem. § 4 Abs. 4 S. 2 AT-Vertrag außer Betracht. Dieses Ergebnis entspricht erkennbar dem Willen der Tarifvertragsparteien, dem außertariflichen Angestellten eine bestimmte feststehende Kompensation für die mit dem AT-Status verbundene Preisgabe tariflicher Ansprüche und Rechte zu verschaffen. Diesem würde nicht hinreichend Rechnung getragen, wenn auch weitere, insbesondere nicht regelmäßig und in unterschiedlicher Höhe anfallende Vergütungsbestandteile einzubeziehen wären, für deren Erhalt der Arbeitnehmer ggf. zusätzliche Voraussetzungen erfüllen müsste.

(b)

Danach ist das Abstandsgebot im Streitfall auch dann gewahrt, wenn bei dem Mitarbeiter T. aufgrund zwischenzeitlich zurückgelegter Stufenlaufzeit von der zutreffenden Stufe 1 auszugehen wäre. Die gem. § 3 Abs. 2 AT-Vertrag für eine vereinbarte regelmäßige Wochenarbeitszeit gem. § 4 Abs. 1 AT-Vertrag von ebenfalls 38,5 Stunden auszuzahlende Monatsvergütung läge mit 6.666,67 € brutto dann immer noch um mehr als 20% über der für denselben Zeitraum nach Tarif zu zahlenden Vergütung nach der Tätigkeitsgruppe H, Stufe 1.

An der Wahrung des Mindestabstands ändert die - als wirksam unterstellte - Regelung zur Pauschalabgeltung von Mehrarbeit in § 4 Abs. 4 AT-Vertrag nichts. Sie modifiziert die zu erbringende regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit im Sinne des § 4 Abs. 1 AT-Vertrag schon deshalb nicht, da sie auf das Jahr bezogen ist. Auch kann die Anzahl der mitabgegoltenen Stunden nicht fiktiv gleichmäßig auf jede Woche verteilt und der regelmäßigen Arbeitszeit zugeschlagen werden. Zum einen ist es typisch für Mehrarbeit, dass sie nicht regelmäßig anfällt und zum anderen ist nicht sicher, dass sie überhaupt bzw. in welchem Umfang sie anfallen wird. Der Arbeitnehmer Thiel erhielte die Vergütung von 6.666,67 € brutto nach dem vorgesehenen Vertrag auch dann, wenn in dem betreffenden Monat bzw. in dem betreffenden Jahr keine Überstunden anfallen, bzw. er solche etwa wegen Krankheit und/oder Urlaub nicht verrichten kann. Zudem ist der Mitarbeiter T. nach § 4 Abs. 3 AT-Vertrag verpflichtet, Mehrarbeit nur insoweit zu leisten, als dies dienstlich notwendig ist. Die Anordnung der Arbeitgeberin muss billigem Ermessen (§ 315 Abs. 1 BGB) entsprechen und bedarf ggf. der Beteiligung des Betriebsrats.

Selbst wenn man jedoch aufgrund der vereinbarten Überstundenpauschale von einer im AT-Vertrag vereinbarten regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit des Arbeitnehmers T. von 43,15 Stunden ausgehen wollte, wäre das Abstandsgebot gewahrt. Nach Wortlaut und Gesamtzusammenhang sieht das sog. Mindestabstandsgebot in § 1 Ziffer 3 Buchst. c) VergRTV (neu) bei unterschiedlicher Regelarbeitszeit des AT-Angestellten und der tariflichen regelmäßigen Arbeitszeit des Tarifangestellten nämlich keine Umrechnung einer der beiden Vergleichsgrößen auf die der anderen zugrundeliegenden Arbeitszeit vor. Vergleichsgrößen für das Mindestabstandsgebot beim Gehalt sind einerseits die "zutreffende Stufe der höchsten Tätigkeitsgruppe H" und andererseits die einzelvertraglich festgelegte monatliche Vergütung. Eine Umrechnung einer der beiden Vergleichsgrößen auf die der anderen zugrundeliegenden Arbeitszeit widerspräche dem Sinn und Zweck eines AT-Vertrages, weil dieser nach dem Willen der Vertragsparteien gerade darin besteht, das Arbeitsverhältnis auf eine vom Tarifvertrag losgelöste Grundlage zu stellen. Typischerweise ist die Arbeitszeit eines AT-Angestellten aufgabenorientiert und dessen Arbeits-(zeit)-einsatz übertariflich. Die Annahme, diese Unterschiede in der Dauer der regelmäßigen Arbeitszeit von Tarif- und AT-Angestellten seien den Tarifvertragsparteien nicht bekannt oder von ihnen im Regelungszusammenhang des Mindestabstandsgebots übersehen worden, verbietet sich als wirklichkeitsfremd (vgl. BAG 21.06.2000 - 4 AZR 793/98 -, Rn. 39-42, juris). Es bedarf deshalb deutlicher tariflicher Anhaltspunkte dafür, dass eine solche Umrechnung erfolgen soll. Solche Anhaltspunkte fehlen hier. Sie lassen sich insbesondere nicht aus § 2 Ziff. 5 VergRTV (neu) herleiten. Diese Vorschrift wäre allenfalls dann anwendbar, wenn der persönliche Geltungsbereich des Tarifvertrages eröffnet wäre.

(4)

Weitere Voraussetzungen für eine Herausnahme aus dem persönlichen Geltungsbereich des Tarifvertrages sieht § 1 Ziffer 3 Buchst. c) VergRTV (neu) nicht vor. Die Annahme eines ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals, dass AT-Angestellter nur sein kann, wer eine nicht durch die tariflichen Entgeltgruppen abgebildete Tätigkeit ausübt, ist nicht zwingend. Außertarifliche Mitarbeiter sind nicht nur solche, die kraft ihrer Tätigkeitsmerkmale nicht mehr unter den persönlichen Geltungsbereich des einschlägigen Tarifvertrags fallen, sondern auch solche, bei denen dies aufgrund ihrer Vergütungshöhe nicht mehr der Fall ist (BAG 25. April 2018 - 5 AZR 84/17 - Rn. 23 m.w.N.). Hätten die Tarifvertragsparteien also sicherstellen wollen, dass nur solche Arbeitnehmer außertariflich beschäftigt werden können, deren Tätigkeiten nicht mehr den Tätigkeitsgruppen zugeordnet werden können, hätten sie dies im Tarifwortlaut, etwa durch die tariflich nicht unübliche zusätzliche Voraussetzung zum Ausdruck bringen müssen, wonach der betreffende Mitarbeiter ein Aufgabengebiet haben muss, das höhere Anforderungen stellt als die höchste Tätigkeitsgruppe verlangt. Die Annahme einer planwidrigen Regelungslücke ist insbesondere deshalb fernliegend, weil angenommen werden kann, dass den Tarifvertragsparteien die vom Betriebsrat in der Beschwerdebegründung beschriebene "Ordnungs-, Befriedungs- und Transparenzfunktion" des Vergütungstarifvertrags bekannt ist.

Die Nichteinbeziehung von Arbeitnehmern in den persönlichen Geltungsbereich des Vergütungstarifvertrages, deren Tätigkeit auch einer der dort geregelten Tätigkeitsgruppen zugeordnet werden könnte, begegnet im Streitfall keinen rechtlichen Bedenken. Die Tarifvertragsparteien können auf eine ihnen mögliche Normsetzung verzichten. Das ist Teil der grundrechtlichen Gewährleistung des Art 9 Abs. 3 GG und gilt auch bei der Festlegung des persönlichen Geltungsbereichs eines Tarifvertrags (vgl. BAG 27.05.2004 - 6 AZR 129/03 -, BAGE 111, 8-22). Im Streitfall besteht insoweit nicht einmal ein vollständiger Verzicht auf Normsetzung, denn die Nichtanwendbarkeit des VergRTV (neu) haben die Tarifvertragsparteien in § 1 Ziffer 3 Buchst. c) an das Vorliegen bestimmter Voraussetzungen geknüpft. Ein Verstoß gegen Art 3 Abs. 1 GG besteht insoweit schon deshalb nicht, weil sie durch die Bestimmung eines Mindestabstandes zur zutreffenden Stufe der höchsten Tätigkeitsgruppe einen Ausgleich für die Herausnahme aus dem Anwendungsbereich des Tarifvertrages bestimmt haben.

cc)

Eine Zustimmungsersetzung scheidet auch nicht deshalb aus, weil die Arbeitgeberin aufgrund einer unterlassenen Eingruppierung in eine AT-Vergütungsordnung bislang keine vollständige Umgruppierung vorgenommen hätte. Eine AT-Vergütungsordnung existiert bei der Arbeitgeberin nicht. Unstreitig gilt die Gesamtbetriebsvereinbarung über eine AT-Vergütungsstruktur mangels Beauftragung durch den Betriebsrat H-Stadt im streitgegenständlichen Betrieb nicht unmittelbar. Eine entsprechende Anwendung durch die Arbeitgeberin im Betrieb H-Stadt ist nicht feststellbar. Hierfür genügt nicht schon der Umstand, dass die Mitarbeiter T. und G. entsprechend der im Unternehmen geltenden GBV mit einem fixen Jahresgehalt und einer leistungsbezogenen Tantieme vergütet werden sollen. Vielmehr müsste die Bemessung der Vergütung jeweils aufgrund eines bestimmten gestuften Schemas erfolgt sein. Hierzu sieht die unmittelbar nicht anwendbare GBV eine Stellenbewertung und die Festlegung von Gehaltsbändern vor. Anhaltspunkte dafür, dass die Vergütung der Mitarbeiter T. und G. aufgrund einer solchen Stellenbewertung und Einordnung in ein Gehaltsband bestimmt worden ist, bestehen nicht. Die Arbeitgeberin hat dies bestritten. Der Vortrag des Betriebsrats bietet keinen Ansatz für weitere Ermittlungen.

dd)

Schließlich scheidet eine Zustimmungsersetzung nicht deshalb aus, weil die Arbeitgeberin mit der "Ausgruppierung" der Mitarbeiter T. und G. in den AT-Bereich ein neues (eigenes) betriebliches Entgeltschema eingeführt und hierzu den Betriebsrat nicht beteiligt hat. Für das Bestehen und die Anwendung einer weiteren gestuften Vergütungsordnung sind auch insoweit keine Anhaltspunkte vorgetragen worden.

3.

Der Hilfsantrag fällt bei alledem nicht zur Entscheidung an.

4.

Die Entscheidung ergeht gerichtskostenfrei.

5.

Die Rechtsbeschwerde war wegen grundsätzlicher Bedeutung gem. §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.