Gründe

I.

Die Antragstellerin wendet sich im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gegen die vom Antragsgegner mit Bescheid vom 18. Dezember 2023 verfügte Ersetzung ihres Einvernehmens nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB für einen von der Beigeladenen beantragten immissionsschutzrechtlichen Vorbescheid zur Errichtung von vier Windenergieanlagen.

Die Beigeladene beantragte bei dem Antragsgegner einen Vorbescheid für die Errichtung von vier Windenergieanlagen in dem Gebiet der Antragstellerin. Die von dem Antragsgegner beteiligte Antragstellerin versagte unter dem 21. April 2022 ihr Einvernehmen nach § 36 BauGB unter Verweis auf die sich aus ihrer Flächennutzungsplanung ergebende Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB.

Nach einer Anhörung, in der die Antragstellerin unter dem 24. November 2023 erläuterte, warum aus ihrer Sicht die Voraussetzungen für die Ersetzung des Einvernehmens nicht vorlägen, ersetzte der Antragsgegner mit dem streitgegenständlichen Bescheid vom 18. Dezember 2023 das aus seiner Sicht zu Unrecht versagte gemeindliche Einvernehmen und ordnete zugleich gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung des Bescheides an. Zur Begründung führte er u. a. aus, der Flächennutzungsplan der Antragstellerin aus dem Jahr 1999 stehe dem Vorhaben nicht entgegen, weil diesem Plan keine Ausschlusswirkung im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB zukomme. Denn die Festsetzung einer Ausschlusswirkung werde zwar im Erläuterungsbericht erwähnt, dieser augenscheinliche Planungswille der Antragstellerin habe aber nicht in einer entsprechenden und notwendigen "Festsetzung in den Satzungsunterlagen", insbesondere auf der Planurkunde, Eingang gefunden.

Mit Schreiben vom 4. Januar 2024 legte die Antragstellerin Widerspruch gegen diese Ersetzung ihres Einvernehmens ein.

Unter dem 12. Februar 2024 hat sie dann beim Verwaltungsgericht die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung dieses Widerspruchs beantragt; das Verwaltungsgericht hat das Verfahren durch Beschluss vom 29. Februar 2024 an das beschließende Gericht verwiesen.

Bereits zuvor, nämlich mit Bescheid vom 15. Januar 2024, hatte der Antragsgegner der Beigeladenen den von ihr beantragten Vorbescheid für die vier Windenergieanlagen (WEA) erteilt.

Auch dagegen wandte sich die Antragstellerin im Wege des Widerspruchs (Schreiben vom 1.2.24) sowie eines Antrags auf vorläufigen Rechtsschutz (Schriftsatz vom 6.3.24). Das diesbezügliche Verfahren (- 12 MS 28/28 -) ist durch Beschluss des Senats vom 20. Juni 2024 eingestellt worden, nachdem es die Beteiligten übereinstimmend für erledigt erklärt hatten. Dem hat ein Hinweis des Gerichts zugrundegelegen, wonach es dem Antrag voraussichtlich am Rechtsschutzbedürfnis mangele, weil der Antragsgegner - wie auch die Beigeladene - nach eigenen Angaben selbst ohne förmliche Entscheidung davon ausgingen, der Bescheid sei wegen der aufschiebenden Wirkung des gegen den immissionsschutzrechtlichen Vorbescheid erhobenen Widerspruchs der Antragstellerin nicht vollziehbar. Solange aber aus Sicht des Antragsgegners die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs gegen den Vorbescheid bestehe, dürfe der Vorbescheid auch im Rahmen eines folgenden Genehmigungsverfahrens nicht als wirksam oder vollziehbar angesehen werden und bestehe kein Bedürfnis für ein Verfahren auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen den Vorbescheid.

Die Antragstellerin macht zur Begründung des verbliebenen, gegen die Ersetzung des Einvernehmens gerichteten Eilantrags geltend:

Der Antrag sei zulässig, insbesondere bestehe ein Rechtsschutzbedürfnis. Es entfalle bei der vorliegenden Sachlage nicht "erst Recht" für die Ersetzung des Einvernehmens. Der Antragsgegner habe den streitgegenständlichen Ersetzungsbescheid vom 18. Dezember 2023 mit einer Anordnung der sofortigen Vollziehung versehen und mache damit im Unterschied zum Vorbescheidsverfahren deutlich, dass aus seiner Sicht hier eine Eilbedürftigkeit bestehe. Die damit beabsichtigte Beschleunigung sei auch erreicht worden, indem der Antragsgegner trotz des von ihr (der Antragstellerin) erhobenen Widerspruchs und ihrer Einwände unmittelbar den Vorbescheid habe erteilen können. Der Umstand, dass der beantragte Vorbescheid bereits erteilt sei, lasse das Rechtsschutzbedürfnis für den gegen die Ersetzung des Einvernehmens gerichteten Eilantrag nicht entfallen. Andernfalls könnte die Ersetzung des Einvernehmens in Fällen wie dem vorliegenden im Eilverfahren faktisch nicht angegriffen werden, selbst wenn die Genehmigungsbehörde eine Anordnung der sofortigen Vollziehung ausspreche. Die Möglichkeit, dass die Gemeinde zeitnah Rechtsschutz erhalte, bevor mit einem immissionsschutzrechtlichen Vorbescheid Tatsachen geschaffen würden, wäre damit aufgehoben. Dies sei mit Blick auf Art. 28 GG bedenklich.

Der Eilantrag sei auch begründet, denn die Ersetzung ihres Einvernehmens sei rechtswidrig, weil sie zu Recht ihr Einvernehmen versagt habe. Das Vorhaben der Beigeladenen erfülle nicht die Voraussetzungen des § 35 BauGB.

Dem Vorhaben stehe zunächst nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB ihr (der Antragstellerin) Flächennutzungsplan aus dem Jahr 1999 entgegen, der zulässigerweise an anderen Stellen als den Standorten der geplanten WEA Konzentrationszonen für Windenergie festsetze. Dieser Plan sei auch wirksam bekannt gemacht. Zwar fehle es an einer zeichnerischen Darstellung in der Bekanntmachung. Im Verbund mit dem Erläuterungsbericht ergebe sich jedoch, dass und wie die Konzentrationszonen festgesetzt worden seien. Anders als die Beigeladene geltend mache, habe es seinerzeit auch nicht an einem planerischen Gesamtkonzept gefehlt.

Darüber hinaus habe der Antragsgegner auch (weitere) dem Vorhaben entgegenstehende öffentliche Belange i. S. d. § 35 Abs. 3 BauGB, insbesondere solche naturschutzrechtlicher Art, nicht ausreichend gewürdigt.

Jedenfalls sei die Ersetzungsentscheidung, die gemäß § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB im Ermessen des Antragsgegners stehe, zu ihren (der Antragstellerin) Lasten ermessensfehlerhaft.

Denn entgegen der Auffassung des Antragsgegners habe die Beigeladene keinen Anspruch auf Erteilung des beantragten Vorbescheids gehabt. Nach dem Ergebnis der auch aus Sicht des Antragsgegners erforderlichen UVP-Vorprüfung sei vielmehr eine vorab durchzuführende UVP erforderlich. Diese sei jedoch weder zum Zeitpunkt der Ersetzungsentscheidung noch zu demjenigen der Erteilung des immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids durchgeführt worden.

Darüber hinaus hätte im Rahmen des Ermessens berücksichtigt werden müssen, in welcher Weise sie, die Antragstellerin, seit ihrem Beschluss über die Aufstellung des sachlichen Teilflächennutzungsplans "Windenergie" am 24. März 2022 die Steuerung der Flächenbeanspruchung für die Zwecke der Windenergie in ihrem Gemeindegebiet vorangetrieben habe und dass diese Planung bei Zulassung des geplanten Vorhabens konterkariert würde.

Wenn es zuträfe, dass sich wegen fehlender Vollzugsfähigkeit des Vorbescheides auch die Ersetzung des Einvernehmens einem Eilrechtsschutz entziehe, so bestünde auch kein Bedürfnis, den streitgegenständlichen Ersetzungsbescheid mit einer Anordnung der sofortigen Vollziehung zu versehen. Daher werde hilfsweise beantragt, diese aufzuheben.

Die Antragstellerin beantragt,

Der Antragsgegner beantragt,

Er macht geltend, der Antrag sei unbegründet. Der angefochtene Bescheid sei sowohl formell als auch materiell rechtmäßig. Entgegen der Annahme der Antragstellerin komme deren Flächennutzungsplan aus dem Jahr 1999 keine Ausschlusswirkung im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB zu. Zwar sei in dem Erläuterungsbericht von einem Ausschluss die Rede. Die Bekanntmachung im Amtsblatt des Antragsgegners enthalte dagegen keine Hinweise darauf, dass der Flächennutzungsplan Konzentrationszonen mit einer Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB umfasse. In der Planzeichnung sei vielmehr nur die Sonderbaufläche eingezeichnet, ohne dass eine textliche "Festsetzung" einer Ausschlusswirkung außerhalb dieser Sonderbauflächen erfolgt sei. Der vom Gesetz geforderte Hinweiszweck der Bekanntmachung werde damit nicht erreicht. Daher leide der Flächennutzungsplan bereits an einem durchgreifenden Bekanntmachungsfehler und könne schon deshalb dem Vorhaben nicht entgegengehalten werden. Darüber hinaus fehle es aber auch an einem gesamträumlichen Konzept.

Die Beigeladene beantragt,

Sie hält den Antrag mangels Rechtsschutzbedürfnis für unzulässig sowie im Übrigen für unbegründet. Sie macht u. a. geltend, entgegen dem Vortrag der Antragstellerin stünden dem Vorhaben weder deren Flächennutzungsplan aus dem Jahr 1999 noch naturschutzrechtliche Belange entgegen. Der Flächennutzungsplan aus dem Jahr 1999 sei jedenfalls als Ausschlussplanung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nicht wirksam. Diese Ausschlusswirkung sei vielmehr - wie schon in der vorhergehenden 46. Änderung des Flächennutzungsplans aus dem Jahr 1998 - nicht wirksam herbeigeführt worden. Maßgeblich sei nicht der Erläuterungsbericht, sondern allein die Bekanntmachung nach § 6 Abs. 5 BauGB.

Im Übrigen litten sowohl die Bekanntmachung der 46. Änderung des Flächennutzungsplans aus dem Jahr 1998 als auch die der Neuaufstellung des Flächennutzungsplans aus dem Jahr 1999 an einem weiteren Fehler. Der Hinweis nach § 215 Abs. 2 BauGB a. F. sei jeweils nicht ordnungsgemäß erfolgt. Denn der Text in der Belehrung sei missverständlich, weil im verwendeten Text der Belehrung vom 15. Dezember 1998 wie im Text vom 21. Juli 1999 nach § 215 Abs. 1, 2 BauGB a. F. nur in Bezug auf die Verfahrens- und Formvorschriften auf das Erfordernis der Schriftlichkeit hingewiesen werde, nicht aber hinsichtlich der Mängel der Abwägung. Nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen - OVG NRW - (Beschl. v. 27.8.2020 - 8 A 3144/19 -, juris) sei die Belehrung damit unrichtig. Anknüpfend daran werde ausdrücklich gerügt, dass es der Flächennutzungsplanung der Antragstellerin aus dem Jahr 1999 - wie auch derjenigen aus dem Jahr 1998 - an einem gesamträumlichen Konzept fehle, was sich bereits aus den Ausführungen auf den Seiten 61 f. des dortigen Erläuterungsberichts ergebe.

Ihrem Vorhaben stünden auch keine naturschutzfachlichen Belange entgegen.

Gemäß § 29 UVPG habe sich die Umweltverträglichkeitsprüfung vorläufig auf die nach dem jeweiligen Planungsstand erkennbaren Umweltauswirkungen des Gesamtvorhabens zu erstrecken, und genau diese Prüfung sei hier erfolgt. Im Übrigen erhalte der Vorbescheid ausdrücklich den Vorbehalt, dass noch eine Umweltverträglichkeitsprüfung gemäß UVPG durchzuführen sei.

II.

Der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 18. Dezember 2023, für den der Senat erstinstanzlich zuständig ist (1.), ist zulässig (2.) und begründet (3.).

1. Die Zuständigkeit des Senats ergibt sich vorliegend zwar bereits aus der Bindungswirkung des Verweisungsbeschlusses nach § 83 Satz 1 VwGO, § 17a Abs. 2 Satz 3 GVG. Das Verwaltungsgericht hat aber auch zu Recht den § 48 Abs. 1 Nr. 3a VwGO für einschlägig gehalten. Danach entscheidet das Oberverwaltungsgericht erstinstanzlich über sämtliche Streitigkeiten, die die Errichtung, den Betrieb und die Änderung von Anlagen zur Nutzung von Windenergie an Land mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 Metern betreffen.

Das mit der Einfügung der Nr. 3a verfolgte gesetzgeberische Ziel besteht darin, durch eine Verkürzung des Instanzenzugs in Rechtsstreitigkeiten über Genehmigungen schneller zu rechtskräftigen Gerichtsentscheidungen zu gelangen. Dies soll die Verwirklichung der von der Zuständigkeitszuweisung erfassten Vorhaben und damit die Erreichung der auf Letztere bezogenen, für die "Energiewende" zentralen Ausbauziele beschleunigen. Der "Betrieb" von WEA ist nach der Rechtsprechung des Senats deshalb weit zu verstehen und beispielweise nach Erteilung der Genehmigung nach § 6 BImSchG auch dann noch betroffen, wenn um die Rechtmäßigkeit von nachträglichen Betriebseinschränkungen, etwa nach § 3 Abs. 2 BNatSchG (vgl. Senatsurt. v. 5.7.2022 - 12 KS 121/21 -, juris) oder gemäß § 17 BImSchG (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 15.2.2022 - 11 S 45/21 -, juris, Rn. 15, m. w. N. auch zu abweichenden Ansichten) gestritten wird, weil auch insoweit unmittelbar die im Zentrum des gesetzgeberischen Interesses liegende Energiegewinnung durch den "Betrieb" von WEA betroffen ist (vgl. Senatsbeschluss vom 23.1.2024 - 12 KS 2/24 -, Rn. 4, juris). Ein entsprechend weites Verständnis der Begriffe der "Errichtung" und des "Betriebs" gilt erst recht für den Streit um Bescheide, die der Erteilung der Genehmigung nach § 6 BImSchG für Windenergieanlagen vorausgehen, also den Betrieb erst ermöglichen sollen, und wie Vorbescheide mit verbindlicher Wirkung einen Ausschnitt aus dem feststellenden Teil einer etwaigen späteren Anlagengenehmigung nach § 6 BImSchG vorwegnehmen (vgl. ebenso VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 13.9.2022 - 14 S 3566/21 -, juris, juris, Rn. 17) und schließlich auch noch für Bescheide, die wiederum eigenständig im Rahmen eines solchen Vorbescheidsverfahrens erlassen werden, wie etwa die Zurückstellung eines solchen Bescheides (vgl. Senatsbeschl. v. 30.1.2023 - 12 MS 134/22 -) oder eben in Niedersachsen die hier streitgegenständliche Ersetzung des Einvernehmens für einen immissionsschutzrechtlichen Vorbescheid, der die Errichtung von vier Windenergieanlagen betrifft. Für dieses Verständnis spricht im Übrigen, dass umstritten ist, inwieweit die Ersetzung des Einvernehmens überhaupt isoliert von der betroffenen Gemeinde angegriffen werden kann (vgl. Senatsbeschl. v. 2.9.2022 - 12 LA 56/22 -, juris, Rn. 19 ff.).

2. Der Antrag ist zulässig.

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des beschließenden Senats (vgl. schon: Urt. v. 10.1.2008 - 12 LB 22/07 -, juris, Rn. 36; Beschl. v. 17.7.2013 - 12 ME 275/12 -, juris, Rn. 45, zuletzt: Beschl. v. 2.9.2022, a. a. O., Rn. 19) sowie auch des für Baurecht zuständigen 1. Senats des Gerichts (vgl. schon Beschl. v. 30.11.2004 - 1 ME 190/04 -, juris; 24.7.2008 - 1 LA 71/07 -; n. v.; Beschl. v. 6.3.2021 - 1 ME 224/11 -, n. v.) stellt die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB durch die hierfür nach Landesrecht in Niedersachsen zuständige Behörde zwar im Verhältnis zum "Bauherrn" ein nicht klagefähiges bloßes Verwaltungsinternum dar; handelt es sich aber im Verhältnis zu der betroffenen Gemeinde um einen Verwaltungsakt und damit grundsätzlich einen tauglichen Streitgegenstand im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO.

b) Die Antragstellerin ist antragsbefugt (§ 42 Abs. 2 VwGO analog). Sie kann geltend machen, in ihrem Recht aus § 36 Abs. 1 Satz 1, 2 Halbsatz 1 BauGB verletzt zu sein.

Nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB wird über die Zulässigkeit von Vorhaben nach den §§ 31, 33 bis 35 BauGB im bauaufsichtlichen Verfahren von der Baugenehmigungsbehörde im Einvernehmen mit der Gemeinde entschieden. Das Einvernehmen der Gemeinde ist auch erforderlich, wenn in einem anderen Verfahren - wie vorliegend nach § 9 BImSchG - über die Zulässigkeit nach den in Satz 1 bezeichneten Vorschriften entschieden wird (§ 36 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 BauGB). Die in § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB vorgesehene Mitwirkung der Gemeinde dient der Sicherung der gemeindlichen Planungshoheit. Die Gemeinde soll als sachnahe und fachkundige Behörde dort, wo sie noch nicht geplant hat, oder dann, wenn ein Bauvorhaben von ihrer Planung abweicht, im Genehmigungsverfahren an der Beurteilung der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens mitentscheidend beteiligt werden (vgl. BVerwG, Urt. v. 19.8.2004 - 4 C 16.03 -, juris, Rn. 12).

c) Es mangelt der Antragstellerin auch nicht am Rechtsschutzbedürfnis.

Allgemeine Sachentscheidungsvoraussetzung auch für den Eilantrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ist ein rechtlich schutzwürdiges Interesse der Antragstellerin an dem erstrebten Rechtsschutzziel. Davon ist, wenn alle anderen Zulässigkeitsvoraussetzungen erfüllt sind, im Normalfall grundsätzlich auszugehen. Erscheint die gerichtliche Eilentscheidung jedoch für die Antragstellerin von vornherein nutzlos, fehlt das Rechtsschutzbedürfnis ausnahmsweise ((Schoch, in: Schneider/Schoch, Verwaltungsrecht, 45. EL, VwGO § 80 Rn. 492). Davon ist vorliegend nicht auszugehen.

Zwar ist der immissionsschutzrechtliche Vorbescheid, für den das Einvernehmen der Antragstellerin unter Anordnung der sofortigen Vollziehung ersetzt worden ist, bereits erteilt worden und gehen sowohl der Antragsgegner als auch die Beigeladene davon aus, dass dieser Vorbescheid ohne eine (bislang ausdrücklich nicht verfügte) Anordnung der sofortigen Vollziehung derzeit nicht vollziehbar ist. Allein die in der Erteilung des Vorbescheides liegende Vollziehung der Ersetzung des Einvernehmens lässt das Rechtsschutzbedürfnis jedoch grundsätzlich nicht entfallen, was sich schon aus der Möglichkeit der Folgenbeseitigung nach § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO entnehmen lässt (Schoch, a. a. O., § 80 Rn. 498). Da (der hier begehrten) Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Ersetzung des Einvernehmens gemäß § 80 Abs. 5 VwGO grundsätzlich Rückwirkung zukommt (Schoch, a. a. O., § 80 Rn. 535), ist sie zudem bei der Überprüfung des Vorbescheids vom 15. Januar 2024 im Widerspruchsverfahren ebenso wie bei einer etwaigen gerichtlichen Überprüfung der Rechtmäßigkeit dieses Vorbescheids berücksichtigungsfähig und deshalb für die Antragstellerin von Nutzen; zudem ist der Antragsgegner bei einer Stattgabe des vorliegenden Antrags rechtlich gehindert, den Vorbescheid für vorläufig vollziehbar zu erklären.

Da über die Ersetzung des Einvernehmens in einem gesonderten Verwaltungsverfahren entschieden wird und sie sich gegenüber der Antragstellerin als eigener Verwaltungsakt darstellt, muss diese sich schließlich auch nicht auf die inzidente Kontrolle im Zuge einer Überprüfung des Vorbescheids (vgl. dazu auch: Senatsbeschl. v. 2.9.2022, a. a. O., Rn. 18) oder gar erst eines folgenden Genehmigungsbescheides (vgl. Senatsbeschl. v. 22.5.2008 - 12 MS 16/07 -, juris, Rn. 24, 29; Schwerdtfeger, in: Appel/Ohms/Saurer, BImSchG, § 9, Rn, 51, m. w. N.; a. A. OVG Rh.-Pf., Beschl. v. 10.3.2020 - 1 B 10155/20 -, juris, Rn. 4 ff.) verweisen lassen.

3. Der Antrag ist nach § 80 Abs. 5 VwGO (a) begründet (b); aus § 80c VwGO (dazu unter c]) ergibt sich nichts Anderes.

a) Maßstab der Begründetheitsprüfung ist dabei allein § 80 Abs. 5 VwGO und nicht ergänzend auch das UmwRG. Letzteres ist für die Ersetzung des Einvernehmens gemäß § 36 Abs. 1 BauGB nicht einschlägig, weil es sich bei ihm nicht um eine von § 1 Abs. 1 (Nr. 5) UmwRG umfasste "Zulassungsentscheidung" handelt, bei der die Behörde über die materielle Genehmigungsfähigkeit eines Vorhabens entscheidet. Der fehlende "Zulassungscharakter" i. S. d. § 1 Abs. 1 UmwRG des gemeindlichen Einvernehmens als - wenn auch notwendige - Verfahrenshandlung nach § 36 BauGB wird neben der Verselbstständigung dieses Verfahrensschrittes noch dadurch unterstrichen, dass die Genehmigungsbehörde an die Erteilung dieses Einvernehmens nicht gebunden, sondern zu einer eigenständigen Entscheidung berufen ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 16.12.1969 - IV B 121.69 -, juris); dies unterscheidet das Einvernehmen nach § 36 BauGB jeweils etwa von einer Entscheidung nach § 18a LuftVG (vgl. insoweit nochmals den Senatsbeschl. v. 2.9.2022, a. a. O., juris Rn. 24). Zwar hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Mecklenburg-Vorpommern Zweifel an dieser Rechtsprechung für die Fälle geäußert, in denen die Ersetzungsentscheidung und die immissionsschutzrechtliche Genehmigung zusammenfallen (vgl. Urteil v. 10.5.2023 - 5 K 448/21 OVG -, juris, Rn. 47 sowie nachgehend BVerwG, Urt. v. 23.5.2024 - 7 C 1/23 - juris, Rn. 17). Ein solcher Fall ist aber vorliegend nicht gegeben, da zwischen der Ersetzung des Einvernehmens und der Erteilung des Vorbescheides fast ein Monat lag, so dass es einer Auseinandersetzung mit der dortigen Auffassung nicht bedarf.

b) Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs gegen einen - wie hier - den Anforderungen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 und Abs. 3 Satz 1 VwGO entsprechend für sofort vollziehbar erklärten Bescheid hat gemäß § 80 Abs. 5 VwGO zu erfolgen, wenn eine Interessenabwägung ergibt, dass das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin das Vollziehungsinteresse, hier namentlich der Beigeladenen an der Ersetzung des Einvernehmens für den von ihr beantragten Vorbescheid, überwiegt. Im Rahmen dieser Abwägung sind vorrangig die summarisch zu prüfenden Erfolgsaussichten in der Hauptsache zu berücksichtigen. Ist der angegriffene Bescheid danach zumindest voraussichtlich, wenn nicht gar offensichtlich zu Lasten des Antragstellers rechtswidrig, überwiegt in der Regel sein Aussetzungsinteresse.

Vorliegend überwiegt danach das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin. Bei einer summarischen Prüfung wird ihr Widerspruch gegen die Ersetzung ihres Einvernehmens nämlich voraussichtlich erfolgreich sein, weil der Bescheid des Antragsgegners sich danach als rechtswidrig erweist und die Antragstellerin in ihren Rechten, namentlich ihrer durch § 36 BauGB geschützten Planungshoheit, verletzt.

Rechtsgrundlage für die Ersetzung des Einvernehmens ist § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB. Danach kann die nach Landesrecht zuständige Behörde ein rechtswidrig versagtes Einvernehmen der Gemeinde ersetzen.

§ 36 Abs. 1 BauGB erfasst auch Vorbescheide, die - wie hier - Fragen der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit zum Gegenstand haben (vgl. BVerwG, Urt. v. 26.3.2015 - 4 C 1.14 -, juris, Rn. 8 f.. ausdrücklich zum immissionsschutzrechtlichem Vorbescheid; Senatsurt. v. 23.6.2009 - 12 LC 136/07 -, juris, Rn. 34).

Für die Prüfung der Rechtmäßigkeit eines solchen Ersetzungsbescheides ist auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Erlasses des mit der Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens verbundenen Bescheids abzustellen. (BVerwG, Urt. v. 23.5.2024, a. a. O., juris, Rn. 33 m. w. N.). Später eingetretene Änderungen, auch solche zugunsten des Vorhabenträgers, müssen dagegen unberücksichtigt bleiben. Sie sind bei der Klage einer Gemeinde gegen eine unter Ersetzung ihres Einvernehmens erteilten Genehmigung oder auch eines Vorbescheids außer Betracht zu lassen, weil der Gesetzgeber mit der Regelung in § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB der Planungshoheit der Gemeinde gegenüber der Baufreiheit Vorrang eingeräumt hat. Die Gemeinde soll sich mit ihren planerischen Vorstellungen auch gegenüber einem etwaigen Rechtsanspruch des Vorhabenträgers durchsetzen können. Sie hat das Recht, bis zu dem Zeitpunkt, in dem eine Genehmigung oder hier ein Vorbescheid erteilt wird, die planungsrechtlichen Voraussetzungen zulasten des Vorhabenträgers im Wege der Bauleitplanung zu ändern. Erst die erteilte Genehmigung setzt der gemeindlichen Planungshoheit eine Grenze. Damit markiert der Erlass der Genehmigung bzw. des Vorbescheides zugleich den Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob die Gemeinde ihr Einvernehmen zu Recht versagt hat. Sie hat ein Recht zu erfahren, ob die planungsrechtlichen Schritte, die sie bis zum Erlass der Genehmigung unternommen hat, ausreichend waren, um auf das streitige Vorhaben Einfluss zu nehmen (BVerwG, Urt. v. 9.8.2016 - 4 C 5.15 -, juris, Rn. 17; OVG Berlin-Bbg, Urt. v. 16.11.2017 - 11 B 6.15 -, juris, Rn. 42; BayVGH, Beschl. v. 4.10.2024 - 9 CS 24.545 -, juris, Rn. 18).

Der beschließende Senat geht jedenfalls für das vorliegende Eilverfahren - wie auch der 1. Senat des beschließenden Gerichts - weiter davon aus, dass es sich bei § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB grundsätzlich um eine Ermessensentscheidung handelt (vgl. schon Senatsurt. v: 23.6.2009 - 12 LC 136/07 -, juris; Rn. 40; Nds. OVG, Beschl. v. 30.11.2004 - 1 ME 190/04 -, juris, Rn. 15; Hess. OVG, Urt. v. 8.9.2010 - 3 B 1271/10 -, juris, Rn. 5; so auch: Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr/Reidt, 15. Aufl., BauGB § 36 Rn. 15a m. w. N. und ausführlicher Begründung; Hofmeister in: BeckOK BauGB, 63. Ed., § 36 Rn. 32 ff.; Rieger, in: Schrödter, BauGB, 9. Aufl., § 36 Rn. 32; a. A.: BGH Urt. v. 16.9.2010 - III ZR 29/10 -, juris, Rn. 14; OVG NRW, Urt. v. 2.7.2021 - 7 B 286/21 -, juris, Rn. 35; OVG Saarl. Beschl. v. 25.3.2011 - 2 B 100/11 -, juris, Rn. 15; Söfker, in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger/Söfker, BauGB, 154. EL § 36 Rn. 41; Kment, in: Jarass/Kment, BauGB, 3. Aufl. 2022, § 36 Rn. 18; Jeromin, in: Kröninger/Aschke/Jeromin, BauGB § 36 Rn. 14; offengelassen: BGH, Urt. v. 21.10.2021 - IIIZR 166/20 -, juris, Rn. 23); sofern die Voraussetzungen für die Erteilung der begehrten Genehmigung bzw. hier des immissionsschutzrechtlichen Vorbescheides vorliegen, dürfte das Ermessen allerdings in der Regel zugunsten der Ersetzung reduziert sein (intendiertes Ermessen) oder im Einzelfall sogar auf Null sinken.

Hieran gemessen ist die Ersetzung des Einvernehmens voraussichtlich rechtswidrig, weil der Zulässigkeit des Vorhabens der Beigeladenen nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB die Ausschlusswirkung in dem Flächennutzungsplan 1999 der Antragstellerin entgegensteht, diese Ausschlusswirkung jedenfalls nicht aus den Gründen verfehlt worden ist, auf die der Antragsgegner seinen Bescheid gestützt hat bzw. ggf. stützen will (aa bis cc), und weil deshalb in dem Vorbescheid (unter Nr.2) nicht gegenteilig festgestellt werden konnte "dass die Flächennutzungsplanung ... dem Vorhaben nicht entgegensteht".

aa) Der Antragsgegner hat seine Ersetzungsentscheidung vom 18 Dezember 2023 darauf gestützt, dass der Flächennutzungsplan der Antragstellerin aus dem Jahr 1999 dem Vorhaben nicht entgegenstehe, weil diesem keine Ausschlusswirkung im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB zukomme. Denn die "Festsetzung" einer Ausschlusswirkung werde zwar im Erläuterungsbericht erwähnt, dieser augenscheinliche Planungswille der Antragstellerin habe aber nicht in einer entsprechenden und notwendigen "Festsetzung in den Satzungsunterlagen", insbesondere auf der Planurkunde, Eingang gefunden. Aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ergebe sich, dass Festsetzungen, die nicht Teil des Bebauungsplans als Satzung seien, nicht als rechtsverbindlich anzusehen seien. Eine bloße Erwähnung in der Begründung oder dem Erläuterungsbericht reiche nicht aus.

Diese Begründung, auf die sich der Antragsgegner im gerichtlichen Verfahren auch selbst nicht mehr stützt, trägt die Ersetzungsentscheidung nicht.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts muss die sog. Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB "in den Darstellungen in sonstiger Weise zum Ausdruck kommen" (vgl. Urt. v. 29.4.2024 - 4 CN 2/19 -, juris, Rn. 19); verwiesen wird in dem Urteil insoweit auf das vorhergehende Urteil vom 31. Januar 2013 (- 4 CN 1/12 -). Dort heißt es unter Randnummer 18 konkretisierend ausdrücklich:

"Unerheblich ist, ob die betreffende Entscheidung der Gemeinde - wie hier - Gegenstand einer ausdrücklichen Darstellung des Flächennutzungsplans ist oder sich dem Flächennutzungsplan lediglich im Wege der Auslegung entnehmen lässt. In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass die Darstellungen des Flächennutzungsplans auslegungsfähig sind, wobei insbesondere der dem Flächennutzungsplan beizufügende Erläuterungsbericht eine wesentliche Hilfe für die Verdeutlichung und die Auslegung des Plans sein kann."

Verwiesen wird in der Entscheidung (vom Januar 2013) zudem (weiter) auf das Urteil vom 22. Mai 1987 (- 4 C 57/84 -, juris, Rn. 28), in dem das Bundesverwaltungsgericht - in Abweichung von der Vorinstanz - gerade Ausführungen im Erläuterungsbericht für ausreichend erachtet hat, sowie auf die (damalige) Kommentierung von Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger. In dieser heißt es aktuell (vgl. Söfker, in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger/Söfker, August 2024, BauGB § 35 Rn. 124):

"Im Blick auf die Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 ist wesentlich, dass sich aus der Darstellung oder zumindest aus der Begründung als Erläuterung der betreffenden Darstellung ergibt, dass diese Darstellungen zum Zweck mindestens auch der Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 getroffen worden sind."

Mithin fordert das Bundesverwaltungsgericht - entgegen der Annahme des Antragsgegners - gerade nicht, dass sich die Ausschlusswirkung im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB ausdrücklich aus "Festsetzungen" (gemeint sind im Flächennutzungsplan "Darstellungen") ergibt. Das ist auch gerechtfertigt, weil diese Wirkung bereits von Gesetzes wegen eintritt (vgl. Senatsbeschl. v. 21.5.2024 - 12 LA 156/22 -, juris, Rn. 33, m. w. N.), d. h. bei Erfüllung der Tatbestandsmerkmale des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB unmittelbar aufgrund der dortigen Rechtsfolgenanordnung. Deshalb reicht es nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung, der sich der Senat anschließt, aus, wenn sich diese Ausschlusswirkung aus dem Erläuterungsbericht ergibt - das ist vorliegend jedoch unstreitig der Fall, vgl. S. 61 f. des Erläuterungsberichts zum Flächennutzungsplan 1999.

bb) In der Antragserwiderung beruft sich die Antragsgegnerin denn auch - anders als noch in dem angefochtenen Bescheid - nicht mehr darauf, dass sich die Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nicht hinreichend aus den planerischen Festsetzungen bzw. Darstellungen ergebe, sondern macht - wie die Beigeladene - nunmehr geltend, die Ausschlusswirkung sei zu verneinen, weil die Bekanntmachung der Genehmigung des Flächennutzungsplans keinen Hinweis auf diese Ausschlusswirkung enthalte und damit insoweit der Hinweiszweck nicht erreicht werde.

Es kann letztlich offenbleiben, ob es sich bei der nunmehr angeführten Begründung noch um ein zulässiges Nachschieben von Gründen handelt (dazu: BVerwG, Urt. v. 20.6.2013 - 8 C 39.12 -, juris, Rn. 81) oder die diesbezüglichen Grenzen überschritten sind.

Ein Nachschieben von Gründen während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens wird dann als (noch) zulässig angesehen, wenn der Verwaltungsakt hierdurch nicht in seinem Wesen geändert und die Rechtsverteidigung des Klägers nicht beeinträchtigt wird. Anders als bei der Umdeutung bleibt die Regelung als solche unangetastet. Außerdem muss aus dem Vorbringen der Behörde im gerichtlichen Verfahren unmissverständlich hervorgehen, dass es sich nicht nur um eine bloße Erwiderung auf gegnerischen Vortrag, d. h. um eine prozessuale Verteidigung handelt, sondern dass es dem behördlichen Willen entspricht, den erlassenen Bescheid zu ändern und dass dies mit dem die nachgeschobenen Gründe enthaltenden Schriftsatz tatsächlich geschehen soll (vgl. Riese, in Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Stand: Januar 2024, VwGO, § 113 Rn. 37).

Selbst wenn man diese Voraussetzungen als gegeben erachtete, so würde (auch) diese Begründung jedenfalls in der Sache den Bescheid nicht tragen.

Der Senat hat in seinem bereits zuvor angeführten Beschluss vom 21. Mai 2024 (- 12 LA 156/22 -, a. a. O.) zu den Anforderungen an die Bekanntmachung einer Ausschlussplanung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB ausgeführt:

"Die Bekanntmachung (vom 31. August 2006) der Genehmigung (vom 21. Juli 2006) der Neuaufstellung (vom 30. März 2006) des Flächennutzungsplanes der Beigeladenen zu 3) im Amtsblatt (vgl. Bl. 247 f. [248] GA) Nr.36/2006 (vom 8. September 2006) des Beklagten habe im Hinblick auf eine Ausschlusswirkung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB (die in der Vergangenheit - vgl. § 245e Abs. 1 Satz 1 BauGB - auch für die Steuerung von Windkraftvorhaben habe beschlossen werden können) eine 'Anstoßfunktion' nicht erreichen können. Sie habe nicht einmal einen Hinweis zur möglichen Ausschlusswirkung von Windkraftvorhaben im Außenbereich der Beigeladenen zu 3) enthalten. Den weiteren Ausführungen des Verwaltungsgerichts, das sodann auf die Planbegründung abhebe, könne nicht gefolgt werden. Eine Bekanntmachung ergebe sich nicht aus der zugrundeliegenden Planbegründung, und diese könne auch nicht als "Auslegungshilfe" herangezogen werden. Sie könne ihren Sinn und Zweck im Hinblick auf eine bekanntzumachende Ausschlussplanung nur erfüllen, wenn sie aus sich selbst heraus eine hinreichende "Anstoßfunktion" habe, die erkennen lasse, was mit der Planung im Kern erreicht werden solle.

Diese Darlegungen sind inhaltlich nicht überzeugend. Denn sie beruhen auf einer Fehlinterpretation der höchstrichterlichen Anforderungen an die Erreichung des mit § 6 Abs. 5 Satz 1 BauGB verfolgten und in der Fehlerfolgenregelung des § 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Variante 3 BauGB erwähnten Hinweiszwecks. Diese Anforderungen sind im Grundsatz (nur) dieselben, die an die Ersatzverkündung eines Bebauungsplans nach § 10 Abs. 3 Satz 1 BauGB zu stellen sind (vgl. BVerwG, Urt. v. 29.10.2020 - BVerwG 4 CN 2.19 -, BVerwGE 170, 26 ff., hier zitiert nach juris, Rn. 17; Nds. OVG, Urt. v. 5.3.2018 - 12 KN 144.17 -, RdL 2018, 157 ff., hier zitiert nach juris, Rnrn. 41 f.). Denn § 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BauGB unterscheidet nicht zwischen Bebauungsplänen und dem Flächennutzungsplan, sondern hält es stets für einen beachtlichen Fehler, wenn der mit der Bekanntmachung verfolgte Hinweiszweck nicht erreicht worden ist. Der Wortlaut des § 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Variante 3 BauGB legt zwar nahe, jeden, auch jeden formellen, Fehler einer Bekanntmachung darauf zu prüfen, ob er nach seiner Schwere zu einem Verfehlen des Hinweiszwecks führt. Dieses Verständnis wäre aber zu weit. Die Erreichung dieses Zwecks ist nämlich (nur) eine bundesrechtliche Anforderung, welche der für das Baugesetzbuch typischen Ersatzverkündung von Bauleitplänen und nach Bundesbaurecht erlassenen Satzungen Rechnung trägt (vgl. BVerwG, Urt. v. 14.12.2022 - BVerwG 4 CN 1.22 -, BVerwGE 177, 249 ff., hier zitiert nach juris, Rn. 20). Der Gesetzesbegriff des 'Hinweiszwecks' nimmt die kurz vor Erlass des Baugesetzbuchs ergangene Rechtsprechung des 4. Senats des Bundesverwaltungsgerichts auf. Danach muss die Bekanntmachung der Genehmigung oder des Beschlusses des Bebauungsplans geeignet sein, das Inkrafttreten des neuen Bebauungsrechts in einem näheren Bereich des Gemeindegebiets dem Normadressaten gegenüber bewusst zu machen und denjenigen, der sich über den genauen räumlichen und gegenständlichen Regelungsinhalt des Bebauungsplans unterrichten will, ohne weitere Schwierigkeiten zu dem richtigen - bei der Gemeinde ausliegenden - Plan zu führen. Die Bekanntmachung eines Bebauungsplans muss ferner nach § 10 Abs. 3 Satz 3 BauGB darauf hinweisen, wo der Bebauungsplan eingesehen werden kann. Damit ist der Begriff des Hinweiszwecks in § 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Variante 3 BauGB umrissen, aber auch beschränkt und darf deshalb nicht als Ausdruck einer davon losgelösten, allgemeinen Anforderung an Bekanntmachungen verstanden werden (BVerwG, Urt. v. 14.12.2022 - BVerwG 4 CN 1.22 -, a. a. O., juris, Rn. 22). Insbesondere verlangt er nicht, stets den wesentlichen Inhalt des im Wege der Ersatzverkündung publizierten neuen Bebauungsrechts bereits in der Bekanntgabe der Genehmigung darzustellen, um gerade dadurch das Interesse Betroffener "anzustoßen". Denn weitere Zusätze bergen aufgrund ihres notwendigerweise selektiven Zuschnitts immer die Gefahr, die Bekanntmachung zu verunklaren, und damit unter Umständen fehlerhaft zu machen. Das gilt insbesondere, wenn es sich - wie hier - um die Neuaufstellung eines Flächennutzungsplans handelt. Denn dann müssen Planbetroffene ohnehin mit der Möglichkeit der Darstellung von Konzentrationsflächen für die Windenergienutzung rechnen, sind aber in dem Flächennutzungsplan auch noch zahlreiche Sonderbauflächen für andere Nutzungen dargestellt. Deren Aufzählung müsste aufgrund ihrer planerischen Spezialität ebenfalls in Erwägung gezogen werden, auch wenn sie nicht die Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB haben, sodass möglicherweise die Gefahr einer Überfrachtung des Bekanntmachungstextes bestünde (vgl. OVG Berlin-Bbg, Beschl. v. 28.8.2007 - OVG 2 S 63.07 -, NVwZ-RR 2008, 231 ff., hier zitiert nach juris, Rn. 24). Auf die sich aus § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB ergebenden Rechtsfolgen als solche ist ohnehin nicht hinzuweisen ist, weil sich diese unmittelbar aus dem Gesetz ergeben (vgl. OVG Berlin-Bbg, Beschl. v. 28.8.2007 - OVG 2 S 63.07 -, a. a. O., m w. N.). Im Rahmen einer Konzentrationsflächenplanung im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB - als nur einer aus der Vielzahl möglicher Darstellungen bei der Neuaufstellung eines Flächennutzungsplans - gelten insoweit keine Besonderheiten. Denn die rechtliche Qualität solcher Darstellungen spielt schon nach dem Wortlaut des Gesetzes keine Rolle (vgl. BVerwG, Urt. v. 29.10.2020 - BVerwG 4 CN 2.19 -, a. a. O., juris, Rn. 17). Soweit in der höchstrichterlichen Rechtsprechung besondere Klarstellungen im Rahmen der Ersatzbekanntmachung der Genehmigung vom Konzentrationsflächenplanungen für die Windenergie gefordert werden (vgl. BVerwG, Urt. v. 29.10.2020 - BVerwG 4 CN 2.19 -, a. a. O., juris, Rnrn. 20 und 22), dient dies daher nicht dem Zweck sicherzustellen, dass die Planbetroffenen bereits in der Bekanntmachung auf die Ausschlusswirkung als einen Inhalt der Planung hingewiesen werden, sondern nur der Vermeidung von Irrtümern über den räumlichen Geltungsbereich des Plans. Insoweit ist zutreffend, dass sich das von der Klägerin angeführte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. Oktober 2020 - BVerwG 4 CN 2.19 - (wie von der Klägerin selbst zitiert, aber missdeutet) folgendermaßen zusammenfassen lässt:

'Kurz gesagt: Die Kombination des Begriffs ,Geltungsbereich' mit der dazugehörigen Karte erweckte den Eindruck, der Flächennutzungsplan habe nur für den Kartenausschnitt Bedeutung. Damit war der Hinweiszweck verfehlt: Denn die Änderung des Flächennutzungsplans sollte ja im gesamten, weit größeren Außenbereich der Gemeinde Windenenergieanlagen ausschließen. Dieser beachtliche Fehler führte nach § 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BauGB zur Unwirksamkeit der Ausschlusswirkung.' (Külpmann, jurisPR-BVerwG 9/2021, Anm. 4, unter B. II. 3 am Ende [Hervorhebung durch den beschließenden Senat]).

Wenn in der jüngsten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschl. v. 8.1.2024 - BVerwG 4 BN 15.23 -, BauR 2024, 601 f., hier zitiert nach juris, Rn. 4) neben der räumlichen auch die 'sachliche Reichweite' der Planung als (mittelbarer) Gegenstand des Hinweises angesprochen wird, handelt es sich daher um eine missverständliche Ausdrucksweise. Zum sachlichen Inhalt der Planung muss sich die Ersatzbekanntmachung der Genehmigung eines Flächennutzungsplanes nur verhalten, wenn sich - aufgrund anderweitigen Inhalts der Bekanntmachung (z. B. einer Karte nur der Sondergebiete für WEA) - ansonsten Irrtümer über die räumliche Reichweite des Plans nicht vermeiden ließen."

Da die Antragstellerin im Anschluss an ihre bereits abschließend im Jahr 1998 erfolgte, nur die Windenergie steuernde 46. Änderung des "Alt-Flächennutzungsplans" zuletzt durch Beitrittsbeschluss vom 20. Juli 1999 ihren Flächennutzungsplan insgesamt "neuaufgestellt" hat, war klar, dass er sich räumlich auf das gesamte Gemeindegebiet bezieht und bedurfte es mithin bei Anwendung der obigen Maßstäbe, an denen der Senat festhält, keines weiteren Zusatzes zur Reichweite gerade der darin eingeschlossenen Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB in der am 21. Juli 1999 erfolgten Bekanntmachung des neuaufgestellten Plans.

cc) Zwar macht die Beigeladene zusätzlich geltend, der Flächennutzungsplan der Antragstellerin sowohl in der 46. Änderungsfassung 1998 als auch in der Fassung der Neuaufstellung 1999 leide unter einem weiteren beachtlichen Fehler, denn es fehle jeweils an einem erforderlichen gesamträumlichen Planungskonzept. Dieser Mangel könne noch erfolgreich gerügt werden. Denn nach einer Entscheidung des OVG NRW (Beschl. v. 27.8.2020 - 8 A 3144/19 -, juris) sei der Hinweis nach § 215 Abs. 2 BauGB (a. F.) in den Bekanntmachungen der beiden o. a. Pläne jeweils nicht ordnungsgemäß erfolgt und mit Blick darauf die Rügefrist bis heute nicht abgelaufen.

Es kann vorliegend offenbleiben, ob der diesbezüglichen Rechtsprechung des OVG NRW zu folgen sein wird, denn der Antragsgegner hat seinen im vorliegenden Fall angefochtenen Ersetzungsbescheid auf den Gesichtspunkt des fehlenden gesamträumlichen Planungskonzepts nicht, auch nicht nachträglich, gestützt. Wie oben bereits ausgeführt, setzt das Nachschieben von Gründen aber jedenfalls voraus, dass sich aus dem Vorbringen der Behörde, hier des Antragsgegners, im gerichtlichen Verfahren unmissverständlich ergibt, dass es sich nicht nur um eine bloße Erwiderung auf gegnerischen Vortrag, d. h. um eine prozessuale Verteidigung handelt, sondern dass es dem behördlichen Willen entspricht, den erlassenen Bescheid zu ändern und dass dies mit dem die nachgeschobenen Gründe enthaltenden Schriftsatz tatsächlich geschehen soll (vgl. Riese, , a. a. O., § 113 Rn. 37). Dies ist vorliegend aber aus den folgenden Gründen nicht der Fall.

Im gerichtlichen Verfahren hat der Antragsgegner im Schriftsatz vom 30. April 2024 insoweit ausgeführt:

"Der Flächennutzungsplan leidet somit bereits an einem durchgreifenden Bekanntmachungsfehler. Vor diesem Hintergrund kann offenbleiben, ob auch ein Verstoß gegen § 215 Abs. 2 BauGB a.F. vorliegt. Der Vollständigkeit halber wird an dieser Stelle auf die Ausführungen der Beigeladenen im Schriftsatz vom 17.04.2024 verwiesen."

An anderer Stelle heißt es:

"Im Übrigen ist der Beigeladenen darin zuzustimmen, dass es an einem gesamträumlichen Konzept fehlt. Denn hinsichtlich des Teilbereiches A war nach den Ausführungen im Erläuterungsbericht das Verfahren noch gar nicht abgeschlossen. Der Antragsgegner nimmt insoweit, da der eigenen Rechtsauffassung entsprechend und zur Vermeidung von Wiederholungen, auf die Ausführungen der Beigeladenen im Schriftsatz vom 17.04.2024 Bezug."

Der Antragsgegner lässt danach also gerade offen, ob er von einem Verstoß gegen § 215 Abs. 2 BauGB a. F. bei der Bekanntmachung des Flächennutzungsplans der Antragstellerin aus dem Jahr 1999 ausgeht. Nur wenn ein solcher vorläge, wäre ein Fehler im gesamträumlichen Planungskonzept jedoch überhaupt noch erfolgreich rügbar. Es kann daher auch nicht angenommen werden, der Antragsgegner wolle seinen Ersetzungsbescheid nunmehr insoweit ändern, als dieser nachträglich (auch) auf diese Begründung gestützt werden solle.

Nur zur Vermeidung weiterer Verfahren - etwa wenn der Antragsgegner seinen Bescheid auf diesen Gesichtspunkt nachträglich ausdrücklich stützen wollte - weist der Senat gleichwohl darauf hin, dass sich auch dann kein anderes Ergebnis ergäbe.

Denn während bei den beiden zuvor unter aa) und bb) genannten Begründungen, bei denen der Antragsgegner - die Wirksamkeit des Flächennutzungsplans (im Übrigen) unterstellt - (lediglich) davon ausging, dass die Wirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nicht eingetreten sei, weil sie sich schon dem Plan selbst nicht entnehmen lasse (so die Ausführungen im Bescheid selbst) oder dieser jedenfalls insoweit nicht hinreichend (ersatz-)bekannt gemacht worden sei (so die Begründung in der Antragserwiderung), müsste der Antragsgegner, wenn er sich auf einen wegen eines Verstoßes gegen § 215 Abs. 2 BauGB a. F. noch rügbaren Fehler im Plan und auf dessen daraus folgender Unwirksamkeit stützen wollte, für sich eine sog. (inhaltsbezogene) Normverwerfungskompetenz in Anspruch nehmen; denn jedenfalls in Ansehung der Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB ist der Flächennutzungsplan wie eine Norm zu behandeln. Es ist jedoch schon stark umstritten, ob einer Genehmigungsbehörde nach Abschluss des Planaufstellungsverfahrens eine solche Kompetenz für Bauleitpläne überhaupt zusteht, sie mithin, wenn sie einen inzident von ihr zu prüfenden Bauleitplan für unwirksam hält, befugt ist, bei ihren Entscheidungen von dessen Nichtigkeit auszugehen und unter Nichtbeachtung des Plans zu entscheiden (offen gelassen in: BVerwG, Urt. v. 21.11.1986 - 4 C 22.83 - und v. 31.1.2001 - 6 CN 2.00 - juris; eine solche Kompetenz ablehnend: BGH, Urt. v. 25.10.2012 - III ZR 29/12 - juris, Rn. 19; zum Streitstand vgl.: Gaentzsch, in: Berliner Kommentar zum BauGB; § 10 Rn. 39 ff.; Reidt, in Battis/Krautzberger/Löhr/Reidt, a. a. O., BauGB § 10 Rn. 10 ff.; Schrödter, Kukk, in: Schrödter, BauGB, 9. Aufl., § 10 Rn. 13 jeweils m. w. N.). Auch das kann jedoch offenbleiben. Denn die Verwaltungsbehörde, die einen Bauleitplan unbeachtet lassen will, hat die Gemeinde, die den Plan erlassen hat, jedenfalls hierzu anzuhören, um ihr eine eigene Gelegenheit zur Normprüfung, ggf. auch zur Aufhebung oder zur Fehlerheilung zu geben (Reidt, in Battis/Krautzberger/Löhr/Reidt, a. a. O., BauGB § 10 Rn. 11; Schrödter, Kukk, in: Schrödter, BauGB, 9. Aufl., § 10 Rn. 13). Jedenfalls Letzteres ist hier aber vor der Ersetzung des Einvernehmens nicht erfolgt. Mit Blick auf die Funktion (Möglichkeit der Fehlerheilung) reicht es nämlich ersichtlich nicht aus, dass sich aus der Anhörung ergibt, dass eine Ausschlusswirkung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB verneint wird. Vielmehr ist der Gemeinde im Einzelnen aufzuzeigen, woraus sich diese Einschätzung ergibt, und es ist insoweit ersichtlich ein Unterschied, ob die Ausschlusswirkung aus formellen Gründen, d. h. wegen fehlender Darstellung oder unzureichender Bekanntmachung, als nicht eingetreten gewertet oder ob sie aus materiellen Gründen, nämlich wegen des noch rügbaren Fehlens eines gesamträumlichen Planungskonzepts, als unwirksam eingestuft und deshalb verworfen wird. Die hier fehlende mangelspezifische Anhörung ist angesichts ihrer aufgezeigten Funktion auch nicht nach der erfolgten Ersetzung des Einvernehmens nachholbar.

Nur hilfsweise weist der Senat darauf hin, dass vor diesem Hintergrund ein nachträgliches Berufen auf diesen Grund für das Fehlen einer Ausschlusswirkung selbst dann nicht erfolgreich wäre, wenn man die Ersetzung des Einvernehmens nicht als Ermessensentscheidung, sondern als gebundenen Verwaltungsakt betrachtete.

Ob die Ausschlussplanung der Antragstellerin an weiteren Mängeln leidet, ist daher in diesem Verfahren ebenfalls unerheblich.

c) Letztlich kann offen bleiben, ob die Regelung des § 80c VwGO auf den vorliegenden Fall anwendbar wäre.

Zwar bejaht der Senat - wie oben ausgeführt - mit Blick auf die gesetzliche Intention der Beschleunigung seine erstinstanzliche Zuständigkeit nach § 48 Abs. 1 Satz 1 Nummer 3a VwGO. Dem Wortlaut des § 80c Satz 1 VwGO nach gelten dann "für die ... Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ... [stets] ergänzend die Absätze 2 bis 4." Dieser Wortlaut könnte dahin teleologisch zu reduzieren sein, dass sich § 80c Abs. 2 bis 4 VwGO nur auf diejenigen Anwendungsfälle des § 48 Abs. 1 Satz 1 (Nr. 3a) VwGO bezieht, die die Errichtung und den Betrieb von WEA fördern, und nicht auf diejenigen, in denen - wie etwa bei einer Zurückstellung von Genehmigungen oder nachträglichen Betriebseinschränkungen - Errichtung und Betrieb verzögert oder eingeschränkt werden.

Ob dann auch der Streit um die Ersetzung des Einvernehmens noch unter den so eingeschränkten § 80c Abs. 2 bis 4 VwGO fiele, braucht jedoch letztlich nicht entschieden werden, denn auch bei Anwendung der Regelung ergäbe sich kein anderes Ergebnis. Aus den zuvor angeführten Gründen ist nämlich nicht ersichtlich, wie der zuvor unter b) aufgezeigte Mangel des Bescheides i. S. d. § 80c Abs. 2 VwGO behoben werden könnte. Die vorliegende Entscheidung ergeht nach den Ausführungen unter b) aufgrund einer summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache, also gerade nicht im Rahmen einer Vollzugsfolgenabwägung, so dass auch die Voraussetzungen für die Anwendung der nur für eine solche Abwägung geltenden (vgl. nur Kopp/Schenke, VwGO, 30. Aufl., § 80c, Rn. 12 ff.) Absätze 3 und 4 VwGO nicht vorliegen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und Abs. 3 HS. 1 Alt. 1 VwGO; es entspricht der Billigkeit i. S. d. § 162 Abs. 3 VwGO, die Kosten der in der Sache unterliegenden Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG und entspricht den Streitwertannahmen (Nrn. 15 b], 17 b) der mit Bau- und Immissionsschutzsachen befassten Senate des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts (NordÖR 2021, 330).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO; 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).