Entscheidungsgründe

Über die Klage kann gemäß § 101 Abs. 2 VwGO aufgrund des erklärten Einverständnisses der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entschieden werden.

I. Die Klage ist bereits unzulässig; daher kommt es nicht darauf an, ob die von der Beklagten erteilte Genehmigung rechtswidrig ist und die Klägerin in ihren subjektiven Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -).

Auch für eine - wie hier erhobene - Fortsetzungsfeststellungsklage bedarf es einer Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO, weil die Fortsetzungsfeststellungsklage die Anfechtungsklage lediglich fortsetzt und diese Umstellung einen bereits vorhandenen Zulässigkeitsmangel nicht zu heilen vermag (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. März 1982 - 1 C 157.79 -, juris Rn. 23).

An der Klagebefugnis der Klägerin fehlt es vorliegend. Eine Anfechtungsklage ist nach § 42 Abs. 2 VwGO zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den angefochtenen Verwaltungsakt in seinen Rechten verletzt zu sein. Das verlangt, wenn der Kläger nicht selbst Adressat des angegriffenen Bescheides ist, dass er die Verletzung einer Vorschrift behauptet, die ihn als Dritten zu schützen bestimmt ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Juli 1987 - BVerwG 4 C 12.84 -, juris). Hiernach ist die Klagebefugnis zu verneinen. Die Klägerin kann nicht geltend machen, die Genehmigung des Heimversorgungsvertrages zwischen dem Seniorenzentrum "I." GmbH und der E. -Apotheke verstoße gegen eine ihren Schutz bezweckende Norm.

1. Nach § 12a Abs. 1 ApoG ist der Inhaber einer Erlaubnis zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke verpflichtet, zur Versorgung von Bewohnern von Heimen im Sinne des § 1 des Heimgesetzes - HeimG - mit Arzneimitteln und apothekenpflichtigen Medizinprodukten mit dem Träger der Heime einen schriftlichen Vertrag zu schließen. Der Vertrag bedarf zu seiner Rechtswirksamkeit der Genehmigung der zuständigen Behörde. Die Genehmigung ist zu erteilen, wenn 1. die öffentliche Apotheke und die zu versorgenden Heime innerhalb desselben Kreises oder derselben kreisfreien Stadt oder in einander benachbarten Kreisen oder kreisfreien Städten liegen, 2. die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung gewährleistet ist, insbesondere Art und Umfang der Versorgung, das Zutrittsrecht zum Heim sowie die Pflichten zur Überprüfung der ordnungsgemäßen, bewohnerbezogenen Aufbewahrung der von ihm gelieferten Produkte durch pharmazeutisches Personal der Apotheke sowie die Dokumentation dieser Versorgung vertraglich festgelegt sind, 3. die Pflichten des Apothekers zur Information und Beratung von Heimbewohnern und des für die Verabreichung oder Anwendung der gelieferten Produkte Verantwortlichen festgelegt sind, soweit eine Information und Beratung zur Sicherheit der Heimbewohner oder der Beschäftigten des Heimes erforderlich sind, 4. der Vertrag die freie Apothekenwahl von Heimbewohnern nicht einschränkt und 5. der Vertrag keine Ausschließlichkeitsbindung zugunsten einer Apotheke enthält und die Zuständigkeitsbereiche mehrerer an der Versorgung beteiligter Apotheken klar abgrenzt. Dem Wortlaut der Vorschrift lässt sich nicht entnehmen, dass diese konkurrierenden Zugangsinteressen von Mitbewerbern in ihr Entscheidungsprogramm aufnimmt, sie gewichtet und einer horizontalen Ausgleichsordnung zuführt. Dies folgt insbesondere auch nicht aus § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 ApoG. Das Erfordernis einer fehlenden Ausschließlichkeitsbindung vermag ebenso gut der Versorgungssicherheit der am jeweiligen Heimversorgungsvertrag beteiligten Einrichtung dienen, die klare Abgrenzung der Zuständigkeitsbereiche mehrerer an der Versorgung beteiligter Apotheken einer sachgerechten Kontrolle der entsprechenden Arzneimittelbestände durch die versorgende Apotheke. Der Wortlaut der Norm lässt insofern keinen Rückschluss darauf zu, dass diese Zugangsinteressen von Mitbewerbern dienen soll bzw. zum Schutz Dritter bestimmt ist.

2. Der Normzweck spricht dagegen, § 12a ApoG eine drittschützende Wirkung beizumessen. Die Zwischenschaltung der Apotheken bei der Abgabe von Arzneimitteln dient allgemein einer ordnungsgemäßen, das heißt sicheren und qualitativ hochwertigen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung (Urteil vom 24. Juni 2010 - BVerwG 3 C 30.09 - BVerwGE 137, 213 Rn. 29). Das Ziel einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung umfasst die Belange der Arzneimittelsicherheit (vgl. § 1 AMG), des Verbraucherschutzes und der Versorgungssicherheit (siehe dazu den Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung - GKV-Modernisierungsgesetz, BT-Drs. 15/1525, S. 160, 165; Antrag zur Entschließung des Bundesrates zum Verbot des Versandhandels mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln, BR-Drs. 432/08). § 1 Abs. 1 ApoG weist die Gewährleistung einer sicheren Arzneimittelversorgung den Apotheken ausdrücklich als eine im öffentlichen Interesse liegende Aufgabe zu. Konkret dienen § 12a ApoG und das Genehmigungserfordernis darüber hinaus dem Schutz der Heimbewohner und der Beschäftigten des Heims (BT-Drs. 14/8930, S. 4).

Dem steht auch nicht die von der Klägerin angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 14. Juli 2016 - III ZR 446/15 -, juris) entgegen. So wird der zivilrechtliche Heimversorgungsvertrag ausdrücklich als "zugunsten der Heimbewohner wirkender Rahmenvertrag" (Rn. 13) bezeichnet. Weiter führt der Bundesgerichtshof zwar unter zivilrechtlichen Gesichtspunkten aus:

"Nach alledem bezweckt § 12a ApoG nicht allein den Schutz der Heimbewohner und -träger. Die Norm hat vielmehr auch den finanziellen Ausgleich des Apothekers für den zu leistenden Mehraufwand im Blick und will dem Apotheker die konkrete Möglichkeit eröffnen, zusätzlichen Gewinn durch eine Steigerung des Medikamentenabsatzes zu erzielen. Dementsprechend dient die Vereinbarung einer längeren (hier: sechsmonatigen) Kündigungsfrist nicht nur der Gewährleistung der Arzneimittelsicherheit zugunsten der Heimbewohner, sondern auch dem legitimen Erwerbsinteresse des Apothekers. Diesem obliegen im Rahmen des Versorgungsvertrags neben der Belieferung mit Arzneimitteln zahlreiche vertragliche und gesetzliche Verpflichtungen, deren Erfüllung unter Umständen finanziell aufwändige Dispositionen erfordert. Durch die Vereinbarung einer längeren Kündigungsfrist wird auch der Schutzbedürftigkeit der wirtschaftlichen Interessen des Apothekers angemessen Rechnung getragen." (Rn. 32)

Es liegt indes auf der Hand, dass ein zivilrechtlicher Heimversorgungsvertrag die Interessen beider Vertragsparteien wahrt bzw. wahren soll; daraus lässt sich jedoch nicht ableiten, dass mit der Norm der Zweck verbunden ist, öffentlich-rechtlichen Drittschutz zu entfalten. Der Bundesgerichtshof hat lediglich in einer zivilrechtlichen Frage des Schadensersatzes den Schutzzweck der verletzten Norm bezogen auf die jeweilige Vertragspartei bestimmt, da dieser den Schadensersatzanspruch begrenzt. Zu etwaigen Mitbewerbern hat er sich nicht verhalten. Die Frage, ob und gegebenenfalls für wen die Norm öffentlich-rechtlich drittschützend wirkt, wird demgemäß nicht beantwortet.

3. Auch die Entstehungsgeschichte zeigt, dass § 12a ApoG nicht individuellen Interessen von Wettbewerbern zu dienen bestimmt ist. Mit der Einführung von § 12 a ApoG trug der Gesetzgeber dem Umstand Rechnung, dass durch die Einführung der 2. Stufe zur Pflegeversicherung eine Anzahl von Krankenhausbetten oder Betten in gleichgestellten Einrichtungen in stationäre Pflegebetten umgewandelt worden und damit aus der Versorgung nach § 14 ApoG herausgefallen waren. Für sie war daher eine sachgerechte Kontrolle der entsprechenden Arzneimittelbestände durch Apotheker nicht mehr sichergestellt. Zusätzlich entstanden den Krankenkassen erhebliche Mehrkosten für Arzneimittel, da eine vertragliche Regelung zwischen Heimträgern und öffentlichen Apotheken oder Krankenhausapotheken für eine kostengünstigere und verbesserte Arzneimittelversorgung nach der seinerzeitigen Gesetzeslage nicht möglich war (vgl. Gesetzentwurf des Bundesrats, BT-Drs. 14/756 vom 14. April 1999, S. 1).

Vorrangiges Ziel des Gesetzentwurfs war daher eine Erhöhung der Arzneimittelsicherheit sowie eine kostengünstigere und teilweise auch einfachere Arzneimittelversorgung. Dazu sollte die direkte Abgabe von Arzneimitteln an Patienten bei ambulanter Behandlung im Krankenhaus sowie bei Entlassung am Wochenende oder vor einem Feiertag ermöglicht werden. Pflegeheime wurden unter bestimmten Voraussetzungen Kur- und Spezialeinrichtungen bei der Arzneimittelversorgung gleichgestellt; die übrigen Pflegeheime sollten die Versorgung durch eine öffentliche Apotheke einzelvertraglich vereinbaren können (vgl. Bericht des Ausschusses für Gesundheit, BT-Drs. 14/8930 vom 25. April 2002, S. 1; Beschlussempfehlung des Ausschusses für Gesundheit, BT-Drs. 14/8875 vom 24. April 2002, S. 1, 4 und 5). Hiernach dient die Vorschrift in erster Linie öffentlichen Interessen, während Individualinteressen allein insoweit in den Blick genommen sind, als im Lichte der nach Art. 12 Abs. 1 GG gewährleisteten Berufsausübungsfreiheit auf die Belange der Antragsteller einer Heimversorgungserlaubnis Rücksicht zu nehmen ist.

Soweit die Klägerin vorträgt, der Gesetzgeber schütze mit der Bestimmung des § 12a Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 ApoG, wonach mehrere Apotheken gleichzeitig oder auch im turnusmäßigen Wechsel die Versorgung übernehmen dürfen, die Interessen der Wettbewerber, vermag die Kammer diesem Gedanken mit Blick auf die Gesetzesbegründung (BT-Drs. 14/8930, S. 4) nicht zu folgen. So lässt § 12a Abs.1 ApoG zwar Wettbewerb zu bzw. setzt diesen als existent voraus. Die Norm wurde aber nicht geschaffen, um den Wettbewerb überhaupt erst zuzulassen. Ausdrücklich wird klargestellt, dass das Genehmigungsverfahren bei der zuständigen Behörde unter anderem dem Ziel dient, prüfen zu können, ob der Vertrag der Versorgung dient und die geltenden Bestimmungen beachtet werden. Der Wortlaut "unter anderem" meint dabei nicht, dass das Genehmigungsverfahren im Übrigen die Interessen der Wettbewerber schützt - ein solches Ziel lässt sich dem gesamten Gesetzgebungsverfahren nicht entnehmen -, sondern nimmt Bezug auf die übrigen im Gesetzesentwurf benannten Ziele: namentlich die Erhöhung der Arzneimittelsicherheit sowie der Schutz der Heimbewohner und der Beschäftigten des Heimes. Ziel des § 12a Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 ApoG ist die Versorgungssicherheit der Heimbewohner, nicht aber der Schutz konkurrierender Wettbewerber.

4. Entgegen dem Vorbringen der Klägerin lässt sich die Klagebefugnis auch nicht unter Heranziehung von Art. 12 Abs. 1 (i.V.m. Art. 3 Abs. 1) GG begründen. Das Grundrecht auf Berufsfreiheit gebietet nicht, hier ein Klagerecht anzuerkennen (vgl. zum Anspruch auf eine angemessene Verfahrensgestaltung: BVerfG, Beschluss vom 17. August 2004 - 1 BvR 378/00 - NJW 2005, 273 m.w.N.).

a) Das Grundrecht auf freie Berufsausübung sichert die Teilhabe am Wettbewerb. Es gewährt aber im Grundsatz keinen Schutz vor Konkurrenz. Die Wettbewerber haben keinen grundrechtlichen Anspruch darauf, dass die Wettbewerbsbedingungen für sie gleich bleiben. Insbesondere verleiht Art. 12 Abs. 1 GG grundsätzlich nicht das Recht, den Marktzutritt eines weiteren Konkurrenten abzuwehren (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 -, juris). Etwas anderes kann zwar gelten, wenn der Staat selbst die Funktionsbedingungen des Wettbewerbs festlegt. Hieraus kann einem Wettbewerber das Recht auf Einhaltung dieser Wettbewerbsbedingungen zuwachsen; jedoch nur unter der Voraussetzung, dass sie (auch) dem individuellen Interesse der Teilnehmer am Wettbewerb zu dienen bestimmt sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2011 - 3 C 41/10 -, juris Rn. 18). So liegt der Fall - wie gezeigt - im Anwendungsbereich von § 12a ApoG aber nicht.

b) Eine gegenteilige Bewertung ergibt sich auch nicht daraus, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts das Grundrecht der Berufsfreiheit beeinträchtigt sein kann, wenn eine hoheitliche Maßnahme zu einer Wettbewerbsveränderung führt, die erhebliche Konkurrenznachteile zur Folge hat. Die Annahme einer möglichen grundrechtsrelevanten Verwerfung der Konkurrenzverhältnisse setzt nämlich voraus, dass die Wettbewerbsveränderung im Zusammenhang mit staatlicher Planung und/oder der Verteilung staatlicher Mittel steht. Es muss sich um eine Berufsausübung handeln, die in einem staatlich regulierten Markt stattfindet (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 17. August 2004 a.a.O. S. 274 und vom 23. April 2009 - 1 BvR 3405/08 - NVwZ 2009, 977). Um einen dergestalt strukturierten Markt, wie er etwa im Bereich der Krankenhausplanung und -finanzierung (dazu BVerfG, Beschlüsse vom 12. Juni 1990 - 1 BvR 355/86 - BVerfGE 82, 209 und vom 23. April 2009 a.a.O.) sowie im System des Vertragsarztrechts (dazu BVerfG, Beschluss vom 17. August 2004 a.a.O.) anzutreffen ist, handelt es sich indes bei den Apotheken nicht. Der Zugang zu diesem Markt unterliegt keiner Bedarfsprüfung. Bei der Erteilung einer apothekenrechtlichen Betriebserlaubnis nach § 2 ApoG spielen Mechanismen der Bedarfsplanung keine Rolle. Gleiches gilt für die Erteilung der Erlaubnis zum Versand apothekenpflichtiger Arzneimittel nach § 11a ApoG. Anders als der Krankenhausmarkt ist der Apothekenmarkt auch nicht durch die Verteilung staatlicher Investitionsfördermittel gekennzeichnet. Ebenso wenig besteht eine dem Vertragsarztsystem vergleichbare Budgetierung der Gesamtvergütung. Im Apothekenmarkt realisiert sich daher mit der Zulassung eines weiteren Konkurrenten lediglich das allgemeine marktimmanente Wettbewerbsrisiko (vgl. auch Rixen, WiVerw 2011, 219 <226 ff.>).

c) Daher kann unabhängig von der Antwort auf die Frage, ob sich die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 11a ApoG auf den vorliegend maßgeblichen § 12a ApoG übertragen lässt, daraus keine Klagebefugnis für die Klägerin abgeleitet werden. Eine Klagebefugnis kann nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 25. März 1992 - 1 BvR 298/86 -, juris) und des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 18. April 1985 - BVerwG 3 C 34.84 -, juris) nämlich nur ausnahmsweise in Betracht kommen, wenn die hoheitliche Maßnahme eine Wettbewerbsveränderung im Apothekenmarkt herbeiführt, die die wirtschaftliche Position des klagenden Konkurrenten unzumutbar beeinträchtigt. In einer solchen Situation ließe sich eine grundrechtsrelevante Verwerfung der Konkurrenzverhältnisse nicht von vornherein ausschließen. Das verlangt aber, dass ein spürbarer wirtschaftlicher Schaden dargetan ist (BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2011 - 3 C 41/10 -, juris Rn. 21). Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Durch die Genehmigung des Heimversorgungsvertrages zwischen dem Seniorenzentrum "I." GmbH und der E. -Apotheke bedingte tatsächliche Nachteile der Klägerin, die über das marktimmanente Wettbewerbsrisiko hinausgehen, sind nicht auszumachen. Hinsichtlich des Abschlusses von Heimversorgungsverträgen treten Apotheken untereinander in einen Wettbewerb. Es ist damit dem Wettbewerbsrisiko marktimmanent, dass Heimversorgungsverträge mit anderen Apotheken geschlossen werden und der eigene Heimversorgungsvertrag aufgekündigt wird. Ob und mit welcher Apotheke das Heim einen Heimversorgungsvertrag abschließt und dementsprechend an der Versorgung beteiligt, entscheidet einzig der Heimträger. Die Beklagte hat hierauf keinen Einfluss. Der mit der Kündigung des eigenen Heimversorgungsvertrags einhergehende wirtschaftliche Nachteil der folgenden Jahre liegt somit in dem marktimmanenten Wettbewerb der Apotheken um Heimversorgungsverträge begründet und gerade nicht in der Genehmigung eines (weiteren) Heimversorgungsvertrags.

II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

III. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11 und § 711 Satz 1 und 2 ZPO.